【作者】王学忠（中共安徽省委党校法学教研部副教授，法学博士）

【来源】《北京行政学院学报》2017年第5期、北大法宝法学期刊数据库

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　　内容提要：从理论上说，政府在民间融资市场治理中的定位是促进融资主体、行业组织和商业银行等治理功能的发挥。我国政府在民间融资市场治理中存在异位现象，无法有效促进其他主体发挥市场治理的功能。这与法律对政府权力约束不够相关，也与法律对其他市场治理主体的权利保障不力相关。促进政府角色回归需要在制度上加强权利保障和权力约束，并以此理顺政府与其他民间融资市场治理主体的关系。

　　关键词：民间融资；市场治理；政府定位；制度建构

　　治理理论主要创始人詹姆斯·罗西瑙指出，“与政府统治相比，治理的内涵更加丰富。它既包括政府机制，同时也包括非正式的、非政府的机制”{1}。由于多种原因，治理理论在中国发生了变异，“在中国的政界和学术界有着这样一种现象：操的是公共治理术语，表达的是非公共治理的涵义，推行的是非公共治理实践”{2}。反映在民间融资市场治理中就是政府主导并压制其他市场治理主体功能发挥，结果非但不能起到规范民间融资市场效果，甚至加剧了民间融资市场风险。正确发挥政府在民间融资市场治理中的作用，需要重新定位政府角色，并在法律上作出相应安排。

　　一、市场治理理论与民间融资市场治理中的政府定位

　　（一）市场治理理论中的政府定位

　　自由市场理论鼻祖亚当·斯密认为，自由竞争是最好的资源配置方式，对市场干预最少的政府便是最好的政府。自由市场神话最终因资本主义世界的周期性经济危机而破灭，取而代之的凯恩斯干预主义因政府治理失灵也陷入困境。萨缪尔森指出，“每个有效率并且讲人道的社会都会要求混合经济的两面—市场和政府的同时存在。如果没有市场或没有政府，现代经济运作都会孤掌难鸣”{3}。因此，在市场治理中人们面临的不是是否需要政府的问题，而是如何发挥其作用的问题。

　　1.多中心治理理论中的政府定位。埃莉诺·奥斯特罗姆认为，虽然市场主体可采取有效措施矫正市场失灵，但“没有各种公共制度作为支持的基础，任何市场都不能长期存在下去”；同时，她也不同意设计一个最优制度并交由政府实施，因为“‘把制度搞正确’是一个困难的、耗时的和引发矛盾的过程”。基于这样的认识，她指出“在现实场景中，公共的和私有的制度经常是相互啮合和相互依存的，而不是存在于相互隔绝的世界里。”在她看来，公共治理不是简单地选择以哪一个主体为中心的问题，而是打破单一中心格局，构建多中心的治理体系{4}。多中心治理理论的核心观点是，政府只是市场治理主体之一，也非一定处于绝对的中心地位。

　　2.市场增进论中的政府定位。青木昌彦的市场增进论如多中心治理理论一样指出，政府和其他市场治理机制共存。不同的是，他鲜明地指出了政府定位是促进其他主体市场治理功能更好地发挥。他论证道，虽然民间部门不能解决所有的重大市场缺陷，但“民间部门比政府拥有重要的比较优势，尤其是它们能提供适当的激励，也能处理当地获得的信息”，因此，政府定位不是负责解决市场失灵问题的全能机构，而是“协助民间部门的制度发展，凭此解决失灵问题”{5}。

　　3.交易成本理论中的政府定位。科斯的交易成本理论也否定了政府绝对中心定位，因为政府治理不一定有效。他指出，虽然政府可以在市场治理中发挥重要作用，但“没有任何理由认为，屈从于政治压力的且不受任何竞争机制制约的、易犯错误的行政机构制定的限制性和区域性的管制，将必然提高经济制度运行的效率”。基于这样的判断，科斯指出了政府应当如何发挥作用，即政府主要是通过降低交易成本，促进市场更好运行；如果政府作用成本超过消除市场失灵带来的收益，此作用就是不适当的{6}。

　　多中心治理理论把政府拉下了市场治理绝对中心地位的“神坛”，市场增进论则明确了政府定位是促进其他主体治理功能发挥，交易成本理论又提出了政府应当如何促进市场运行。简言之，政府在市场治理中并非处于中心定位，而应是通过降低交易成本促进其他主体的市场治理功能发挥。中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”“使市场在资源配置中起决定性作用”意味着凡是市场能够自我解决的，政府不再介入；“更好发挥政府作用”则是指政府在市场不能自我克服失灵时发挥作用，但政府作用不是替代市场，而是旨在恢复市场机制运行。可见，市场治理理论中的政府定位与党的文件精神是完全一致的。

　　（二）民间融资市场治理中的政府定位

　　民间融资市场的治理主体是多元的，包括政府、融资主体、行业组织以及利益相关者等。其中利益相关者范围较广，包括居民、融资组织雇员、社会媒体、商业银行等，限于本文主旨和篇幅，此处只从商业银行入手，就民间融资市场治理中的政府定位展开讨论。

　　1.营造自由竞争的市场环境，促进融资主体治理功能发挥。市场失灵并非政府发挥作用的充分条件，有时市场机制能够克服自身失灵。亚当·斯密指出，“在没有国家过多地直接干涉前提下，人们相互独立的行为可以自发地协调，通过类似于市场的机制以获得共赢的结果”{7}。融资主体为了自身利益最大化，相互间可以按照自由、平等、意思自治的原则相互协调、共同行动以矫正市场失灵。民间融资主体是交易的直接参与者，交易结果最关切其自身利益，因而有动力去克服市场失灵；其又最贴近市场，因而能采取低成本措施克服市场失灵，比如互助合作，融资双方主动行动矫正信息失灵，等等。只要收益大于支出成本，融资主体就会主动克服市场失灵。此时只需建立形式自由的法律制度保障市场竞争即可，政府无需发挥作用。形式自由下的融资主体治理能力是有限的，垄断、信息严重失衡、知识欠缺等都会大幅提高交易成本，当收益难以弥补成本时，融资主体会放弃行动，此时需要政府发挥作用。政府主要通过对垄断行为的规制和强制信息优势方披露相关信息，以及向信息劣势方提供信息服务、知识培训、鼓励结社等措施，降低交易成本，恢复自由竞争。因为政府是在形式自由竞争不能维持市场运行时，通过相关措施促进市场实质自由的实现，所以政府治理不是破坏市场自由，而是发展了市场自由。

　　2.培育市场化运作的行业自律体系，促进民间融资协会治理功能发挥。行业自律治理具有成本优势。自律规则是大家认可的共同规范，行业协会运用这些规则协调成员行动有时比政府的法律调整更有效。行业协会比个体拥有更多手段和力量，比政府更接近市场和更了解成员诉求，因而能为会员提供准确信息，节约了交易成本。然而，行业协会治理也是有条件的。一是竞争过度或不足制约协会治理功能发挥。协会垄断可能会限制会员选择权而无视会员诉求；协会过多又会导致会员分散，市场信息和融资主体诉求碎片化而无法反映市场情况。二是社会利益与协会利益的冲突制约协会治理功能发挥。因为行业协会代表的是局部利益，而非社会整体利益，当两者冲突时，如不对其进行规制，协会可能破坏市场机制，损害社会利益。三是政社不分制约协会治理功能发挥。政社不分将导致协会附属于政府而丧失社会性，成为政府代言人，扼杀协会市场治理能力。四是治理能力不足和成本过高也会影响协会的治理功能发挥。这些现象的存在需要政府发挥作用，培育独立运作、有效竞争的民间融资协会体系，同时辅以激励措施提高其治理能力。

　　3.维护统一的金融市场竞争体系，促进商业银行治理功能发挥。非公中小企业往往无法满足商业银行追求的贷款规模化且有信用担保的要求，而转向民间融资。民间融资组织的存在为商业银行和非公中小企业架起了沟通桥梁，这在国外已有不少成功实践。相对于政府，商业银行有更多的市场治理经验和更强的金融风险预测能力，可以对民间融资活动提供更有效的治理指导。但在金融市场割裂情况下，银行作为垄断金融体制的受益者，本身无动力对民间融资组织贷款，也就不会发挥治理功能；同时认为民间融资的存在提高了其低息吸储难度，反而成为民间融资发展的阻碍力量。在统一的金融市场体系中，民间融资和商业银行因在交易范围、方式、信用约束、成本等方面的差别而服务于不同对象，因而它们之间主要不是竞争关系。银行间的适度竞争和政府激励措施将促使银行主动寻求与民间融资组织合作，商业银行发挥治理功能成为可能。可见，促进商业银行治理功能发挥的关键是统一金融市场的形成，这正是政府的责任。

　　二、民间融资市场治理中的政府异位与制度成因

　　（一）民间融资市场治理中的政府异位

　　政府角色异位表现在两个方面：一是政府治理中心化抑制了其他主体治理功能发挥，二是政府治理空心化无法促进其他主体治理功能发挥。

　　1.政府治理异位与民间融资主体治理功能弱化。一方面，政府治理中心化抑制了融资形式自由，融资主体治理机制被边缘化。相较于改革开放以前的完全不自由，目前民间融资有了较大的发展空间，但政府对民间融资仍存在较多的限制，形式自由不充分。民间融资是市场行为，是金融创新的体现，应当享有充分的自由。然而《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（2011年修订）5条规定，未经批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。根据此规定，如果任何民间融资活动都要求处于政府控制之下，发展很不自由。《农村资金互助社管理暂行规定》（银监发[2007]7号）和《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发[2008]23号）设置了两种民间融资形式的准入许可制度。这两种不吸收公众存款的融资形式无需政府许可准入是发达市场经济国家通行做法，设置准入许可也是限制了形式自由。另一方面，政府治理空心化无法促进融资主体治理功能发挥。民间融资市场交易范围的扩大加剧了信息失衡和市场的不确定性，这需要政府作用以降低交易成本，促进融资市场的实质自由竞争。然而政府在信用信息服务、融资知识供给、市场风险揭示等方面发挥的作用不明显。融资主体最有动力防范市场风险，但在政府异位情况下，自由竞争受到阻碍，融资主体矫正市场失灵成本高，治理功能弱化。

　　2.政府治理异位与民间融资协会治理功能弱化。首先是政府中心化限制结社自由，协会治理功能被附属化。政府严格控制使得民间融资行业组织呈政府化、单一化状态，独立、有效竞争的行业治理体系远未形成，削弱了协会治理功能。一是政社关系不清，协会的政府色彩浓厚。这主要表现为因行业协会的双重管理体制导致协会成立和隶属上的行政性；政府官员出任管理层导致协会领导的行政性，如安徽凤阳县农民资金互助合作社联合会官网显示，县领导担任名誉会长，县农委主任担任理事长。官办色彩浓厚的行业自律组织往往被称为“二政府”，市场化不足。二是协会垄断削弱民间融资主体治理功能。登记机关在区域内已有协会时不予登记新协会的普遍做法，形成了各地“一地一行一会”的局面，会员选择权受到限制，协会竞争压力不足，容易远离市场。其次是政府空心化无法有效提高协会治理能力。由于协会附属于政府，政府对协会的支持、激励往往是为了使其更好地协助自己完成任务，而非使其更好地适应市场需要，政府功能呈空心化状态。协会治理虽具有成本优势，但在政府异位情况下，协会适应市场能力不足，治理功能弱化。

　　3.政府治理异位与商业银行治理功能弱化。首先是政府中心化限制民营银行设立，分割了金融市场，银行治理被虚无化。从设立情况看，我国商业银行整体上属于国有控股体制，95％都是各级政府、大型国有企业控股。民营银行在主流商业银行体系中仅占5％{8}。民营银行设立难与民间融资自由限制相叠加，客观上形成金融市场分割和银行垄断经营体制，削弱了商业银行的治理功能。其次是政府治理空心化无法有效激励银行发挥作用。传统垄断体制下的国有控股商业银行缺乏竞争压力，民间融资组织很难得到银行的融资服务。深化改革背景下，虽然获得相关政策推进，但国有控股商业银行因垄断利益而与民间融资组织合作的积极性不高。政府治理异位抑制了银行优势功能发挥，导致银行有能力却无动力参与治理的结果。

　　如青木昌彦所言，“如果政府设计的治理安排和交易领域自发的秩序不相符合，政府的作用将大大受到限制”{9}。一方面，获得政府认可的民间融资活动缺乏活力和治理能力。就农村资金互助社而言，目前不少因业务停滞而处于休眠状态，甚至还有一些卷入了非法集资事件。小额贷款公司发展也不容乐观，其中不少已异化为持有合法牌照的高利贷组织。另一方面，脱离金融监管的民间融资活动问题更多。合会、钱庄、农民资金互助社（经过地方农经部门批准成立的非企业法人）等融资形式游离于金融监管之外，因为其他治理主体功能被抑制，政府治理缺位意味着所有市场治理机制的缺位。加之民间融资市场不诚信、不规范现象十分普遍，这些融资形式的风险时常爆发。（据报载，广东省公安机关2016年共破获地下钱庄案件194起，同比上升133.73％，抓获犯罪嫌疑人517人，同比上升123.8％，涉案金额达2500亿元{10}。）苏北盐城一批经地方农经部门审批后在民政部门办理民办非企业法人登记的农民资金互助合作社因运行不规范而倒闭。然而，并非所有未获金融许可的民间融资都是有害的，江苏省《关于加强农民资金互助合作社规范管理的指导意见》（苏政办发[2015]112号）明确指出，农民资金互助合作社有利于缓解农民贷款难，是农村金融服务的有益补充。民间融资市场治理的困境迫切要求政府转换角色，回到更好促进其他治理主体功能发挥的轨道上来。

　　（二）民间融资市场治理中政府异位的制度成因

　　孟德斯鸠指出：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”{11}规范权力需要通过立法权对其进行制约。美浓部达吉则指出，私法只能由法律规定，行政部门制定的各种法规不能作为保护权利的法律形式{12}。显然，规范权力和保障权利应当依靠人大立法。然而，我国民间融资领域规范权力和保障权利的法律形式主要是行政法规和规章，权力缺乏有效制约，权利缺乏有效保障，最终导致政府异位。

　　1.权力缺乏有效法律约束直接导致政府异位。权力应当在法律范围内运行。需要明确的是，行政法规、行政规章属于广义上的法律形式，因此监管部门的权力并非无法律依据，但因其制定主体是行政部门，由之约束自身权力，难免失之偏颇。从其内容来看，其中的合法性值得商榷。首先，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的取缔处罚标准缺乏上位法依据。《银行业监督管理法》规定的取缔限于“擅自设立银行业金融机构或非法从事银行业金融机构业务”，现实中相当多的民间融资活动不具有银行性质，仅因为其没有达到银行的设立标准而一概取缔，缺乏法律依据。其次，行政准入许可缺乏法律依据。《农村资金互助社管理暂行规定》1条指出其制定依据是《银行业监督管理法》，该法把“银行业金融机构”界定为吸收公众存款的金融机构；而农村资金互助社的资金运行限于社员之间，不涉及公众存款，按照商业银行的设定标准对其设置准入许可缺乏法律依据。《关于小额贷款公司试点的指导意见》没有明确出台依据，其本身也不属于法律形式，其设置的准入许可很难说具有合法性。与权力扩张相对应，我们很难在以上规范性文件中发现有关政府提高其他主体治理能力的职责规定，出现政府服务职责空心化现象也就不足为奇了。总之，由于缺少规范民间融资监管权力的针对性法律，权力约束不够而最终导致政府异位。

　　2.融资法律权利残缺加剧政府与融资主体治理关系异位。我国法律赋予的民间融资权利并不完全。《民法通则》90条只明确“合法的借贷关系受法律保护”；《合同法》设专章对借款合同进行了规定，但也局限于民间借贷，民间借贷以外的民间融资形式缺乏法律保障。就是民间借贷活动也需要以“合法”为前提，但合“什么法”不明确，如果是行政法规、行政规章的话，那么行政权力的扩张就是必然的了。由部门规章或政策许可农村资金互助社、小额贷款公司存在，看起来扩大了融资权利范围，其实是把本来可按照民法行使的融资权利控制在权力范围内，实质上缩小了权利。残缺的民间融资法律权利为政府权力扩张大开方便之门，加剧了政府异位。

　　3.结社法律权利模糊扩大了政府与协会治理关系异位。《宪法》规定，中华人民共和国公民有结社自由。结社是市场个体克服其在市场中柔弱无助的方式，是其基本权利。所谓结社自由就是有加入或不加入社团的自由，加入哪一个社团的自由，或者另外成立社团的自由。然而实际运行中，我国民间融资协会成立过程复杂，加入过程中也缺乏选择权。《社会团体登记管理条例》（1998）规定：“申请成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，由发起人向登记管理机关申请筹备。”该规定确立的双重管理体制导致协会设立难且政府色彩浓厚。该条例“在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的”不予登记的规定又导致了协会单一化和有效竞争不足。造成这些问题的原因在于民法规定的结社权利模糊。《民法通则》规定：“具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。”民间融资协会显然不属于免于登记团体，但在如何登记上的法律规定比较模糊。一是依据什么“法”不明确。从依法行政角度出发，规范权力的显然应是人大制定的法律，现实却不是如此。二是“核准登记”机关具体所指模糊。一方面我们可以参照企业登记去理解，“核准”与“登记”为同一机关，即名称核准和法人登记都是民政部门；另一方面也可以把“核准”和“登记”分开理解，“核准”就可以是主管机关的审核、批准。显然前一理解更符合结社自由要求，然而现实中采取的是后一含义。三是若采取“审核批准”理解，也适合采用负面方式明确，即哪些协会需要经过核准才能登记，否则就无需核准，现实中却没有如此规定。正因为结社权利的法律规定模糊，无法对抗权力触角伸向结社权利，加重了政府与协会治理关系异位。

　　4.银行法律权利虚置强化了政府与银行关系异位。政府与商业银行关系异位的法律原因除了前文论及的民间融资权利法律保障不足外，还体现在银行法律权利虚置上，两相结合导致金融市场的分割和银行治理弱化。《商业银行法》中的银行准入和经营自主权利是明确的，但因实际中的准入不平等和政府干涉而虚化。《商业银行法》中的设立条件不能算苛刻，对各类主体资格也无区别性规定，但在政府审核过程中，民营银行设立受到隐形控制而致法律权利虚置，形成国有银行占绝对多数的局面。《商业银行法》4条规定，商业银行实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束；商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉。国有控股银行的这一权利在实践中难以真正落实。按照公司运作的资本决原则，政府控股就可以左右银行重大事项的决定。由于政银关系不顺，加之中小股东权益保护不力，政府不完全按照市场规律行事，政府在国有银行运作中居主导地位。银行法律权利虚置和政府对银行过度干预强化了政府与银行关系异位。

　　三、促进政府在民间融资市场治理中角色回归的制度重构

　　既然权力缺乏规范和权利保障不力是政府治理异位的法律原因，那么促进政府角色回归就需要在法律上加强权利保障和权力约束，并以此理顺政府与民间融资主体、协会和商业银行关系。一方面是加强人大立法，规范民间融资监管权力行使。权力行使必然影响到权利，其中可能是正面的，也可能是负面的。为保证权力行使降低交易成本，促进市场运行，法律应当通过清单方式严格限缩权力，防止权力越界侵犯权利。另一方面是以法律保障权利行使。从降低交易成本角度出发，“法律应当像市场那样去分配权利”，充分尊重主体权利{13}。这就要求通过负面清单方式，明确权利界限，界限之外的则可自由行使，这在客观上也可起到对抗权力越界的作用。

　　（一）促进政府与融资主体关系回归的制度重构

　　从保障融资权利角度看，法律首先是要减少不当管制，建立形式自由融资制度。权利自由并非可为所欲为，而应在法律范围内行使。具体而言就是通过立法确立负面清单，明确哪些融资形式需要接受政府什么样的规制，此外则可自由行使。负面清单应当包括两个方面。一是小规模融资组织的合规性运行。法律应明确资金互助组织、小额贷款公司、合会等融资形式的设立条件，相关主体应承担的义务、责任（一般是优势方承担更多义务，如资金融入方承担信息披露义务，限制合会会首退出等）、运行规则等。这些融资形式不吸收公众资金，对他人和社会影响不大，不会造成社会风险，在设立程序上应是备案登记制。二是全国性或影响较大的区域性民间融资组织应接受较为严格监管，包括准入控制、运行监管和退出监管等方面。此外，对于只涉及双方权利义务的一般民间融资，不会影响他人利益，适用合同法等法律即可。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《农村资金互助社管理暂行规定》《关于小额贷款公司试点的指导意见》等已经不能适应民间融资市场发展的需要，应当进行清理。其次是政府适当发挥作用，建立实质自由融资制度。当前，我国民间融资垄断现象不多见，政府行使反垄断职能尚不紧迫，因此政府的作用主要是两个方面：一是加快信用体系建设，完善民间融资主体信用评估机制，建立健全信用体系和失信公开制度，提高融资失信行为的声誉成本，保障民间融资市场的顺利开展；二是开展激励性服务支持，对民间融资组织提供财税支持、知识培训、信息服务等。

　　从规范政府权力角度看，法律应明确以下两个方面。首先，确立民间融资监管主体。有学者认为，目前的民间融资监管主体存在多龙治水问题，比如小额信贷公司的监管是地方金融办，典当行的监管是商务部门，农村资金互助社的监管是银监部门，容易产生一些监管上的空白，主张统一监管主体{14}。笔者认为这是必要的，但同时认为保持监管主体的独立性也很必要。因为民间融资的生成机制、约束机制、风险防范措施与商业银行有很大区别，需要不同的监管理念和机制，如仍由目前的金融监管机构来监管，难免比照银行采取严格措施，甚至为保护银行利益而阻碍民间融资发展。理想的状况是如美国那样成立联邦信用社管理局专门管理信用合作社，但这涉及增加机构问题，所以退而求其次的方法是效仿国家公务员局和国家社会组织管理局的模式，把分散在各部门中的民间融资监管力量进行整合，成立国家民间融资管理局并由银监会管理，目的是把民间融资相对独立出来进行区别监管。其次，明确民间融资监管权力清单。与权利负面清单相对应，监管权力清单包括对具有较大影响的融资组织进行准入、运行监管；对小规模融资组织进行合规性监管；开展民间融资服务；查处滥用融资权利的违法行为等。

　　（二）促进政府与协会关系回归的制度重构

　　从保障结社权利角度出发，首先应当通过人大立法细化《宪法》中的结社权利。法律应当通过负面清单方式明确协会成立需要符合什么样的条件和程序，按照什么样的规则运行，此外的协会运行不受政府干涉。就民间融资协会而言，一般不需要设定行政许可即可直接登记成立，但新成立规模较大、成员较多、对行业自律格局可能产生较大影响的协会，法律应当要求其须经主管部门核准才能登记。其次是通过立法明确政府对协会的激励支持和服务职责。政府应当给予民间融资协会政策扶持，如政府在服务购买、人才培养、劳动保障等方面给予政策支持，对民间融资市场治理有贡献的民间融资协会给予一定奖励，等等。

　　民政部门、反垄断部门的协会监管职能在学界已有共识，因此本文只论述金融主管部门的权力规范问题。行业主管部门的审查同意导致协会官办色彩问题广受学界诟病，因此有学者认为，应当通过直接登记的制度改革，引导政府与行业协会关系向去行政化、适度竞争化等方面转变{15}。但问题是，民政部门的监管具有一般性，难以对各行业的协会进行符合各自自律要求的针对性监管，所以中办、国办《行业协会商会与行政机关脱钩总体方案》（2015）指出，行政机关依据职能对行业协会依法监管。不过，如何避免主管部门的不当干预问题仍需立法明确监管权限。新修改的《社会团体登记管理条例》（2016）9条保留了成立社会团体应当经业务主管单位审查同意的规定，这很可能导致主管部门出于有序监管的目的而过度地限制行业协会设立。金融监管部门的监管应是拟定民间融资协会发展政策、战略和规划，拟定本行业的协会成立特别条件并指导实施，促进独立运行、有效竞争、充满活力的行业自律体系形成。准入作为金融监管部门推进协会体系建设的手段不可少，但应当严格限制在很小的范围内，只在协会成立对行业自律格局产生较大影响时才进行限制，比如成员达到一定数量的协会成立应经主管部门同意，再如在可能影响有效竞争时限制设立。新修改的《社会团体登记管理条例》保留了“一地一业一会”设立规定，这样就可能存在协会竞争不足问题；但如果取消，又可能出现一地多个协会过度竞争的情况。笔者认为“一地一业一会”有待于放宽，因为只有经过市场选择才能确定市场需要多少协会、哪些协会符合市场需要。但基于有序竞争考虑，金融主管部门可以根据成员数量多寡、区域大小等设定行业协会数量。

　　（三）促进政府与银行关系回归的制度重构

　　因为商业银行的权利在法律中是明确的，只是在现实中因为政府权力异位而落实不力，因此政府和银行关系的法律构建重点是规范政府权力。一是转变金融发展理念，明确监管部门职责，健全商业银行竞争体系。发达国家虽然也存在民间融资活动，但规模较小且能够良性发展，这与其竞争性的银行信贷体系相关。我国民间融资泛滥一定程度上是金融市场分割和银行业垄断体制的结果。仅仅保障民间融资自由，不破除银行垄断，银行与非公中小微企业依然不能有效衔接，民间融资市场将承担过多压力；加之民间融资交易私密性、分散性强，政府无法面面俱到发挥作用，风险难免爆发。根本解决民间融资风险问题需要，推进金融市场一体化，健全竞争性的商业银行体系，分流民间融资市场压力。因此，法律应当明确金融监管部门的职责是防范金融风险和维护金融市场自由竞争，而不是保护特定主体的特殊利益。如此，金融监管部门将能公平对待民营银行的设立。今后，可在总结当前民营银行试点设立经验基础上，批准建立一批中小民营商业银行，以促进银行市场合理竞争。二是完善制度推进国有控股银行混合所有制改革。降低政府的国有控股银行控股比例，鼓励民间资本入股，优化银行股权结构，促进政府按市场规律管理银行。三是探索建立国有控股银行职业经理人制度。通过市场化方式选聘和管理职业经理人，理顺政府所有权和经营者经营权的关系。竞争性的商业银行体系形成之后，其与民间融资组织的合作就有了基础，银行的市场治理功能就可能得以发挥。此外，为了更好发挥银行的市场治理功能，政府可以建立激励性机制，通过风险补偿措施鼓励银行扶助民间融资组织发展。

【注释】

基金项目：国家社会科学基金项目（14BFX090）

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