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《中国政法大学学报》2018年第1期目录

【法治文化】

1.中国古代司法制度之特点及其社会背景

作者：陈光中（国家“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：中国古代司法制度是古代政治制度的重要组成部分，在古代社会背景下，形成了一系列鲜明的特点。主要有为君主专制服务，贵贱尊卑公开不平等，治吏监察发达，体现仁政德治、公正司法，重视和谐息讼，民事诉讼不够发达。因此，需要辩证地研究古代司法制度，传承和发扬优良的司法文明传统，批判和摒弃不文明的司法糟粕，为今天的中国特色社会主义司法制度建设提供镜鉴

关键词：中国古代；司法制度；社会背景；君主专制

2.法治的道德维度：儒家“德”观念的当代价值

作者：李德嘉（北京师范大学法学院）

内容提要：法治并非法的体系、知识与技术的逻辑堆砌，而是包涵了深刻价值内涵的治理方式。道德与价值共识是建设法治社会的基础，当代中国社会治理中的最大问题是法治建设中缺少了道德的因素，因此，法治难以担当重塑社会共识的角色。从寻求法治共识和道德基础的意义上看，儒家提倡之“德”是古代官民之间共享一套的道德话语和价值体系，“德”恰恰是凝聚古代社会共识的核心价值。在儒家的治理逻辑中社会的法律体系与治理结构均建立在全社会共享的道德话语与价值共识基础之上。

关键词：法治；德；儒家；社会共识

3.论儒家的人权伦理

作者：单纯（中国政法大学人文学院、中国政法大学法学院）

内容提要：儒家思想体系是围绕“仁义”概念而创建的，其核心内涵是人性的自然尊严和社会中的道德权利。在“天人合一”的思维定势中，天赋性命的政治正确性和制度层面的合法性被信奉为至高无上的神圣性，即普遍人权高于制度性权力。在心性论的“天爵人爵之辨”中，尽心知性知天者亦即“天爵”，是自然的道德权利；而被社会制度赋予权力者仅仅是“人爵”，“天爵”象征着人性的自然尊严，因此高于“人爵”。孟子以“养浩然之气”的原则解释了“大丈夫”的“天爵”内涵。儒家以“孔孟之道”所彰显的人权伦理其政治和法理意义表现为：主体性、公平性、世俗性和利他性，是人类文明体系交融性和互利性发展中十分珍贵的精神资源。

关键词：孔仁孟义；道德权利；德治；心性；浩然之气

【学术论衡】

4.论混合财产

作者：付大学（天津工业大学人文与法学院）

内容提要：财产的传统三分法—即公有财产、共有财产和私有财产，已难以涵摄实践中纷繁复杂的财产类型。很多财产都是三种典型财产的混合产物，最明显的表现为公—私混合财产、公—共混合财产、共—私混合财产和公—共—私混合财产。每类混合财产在现实中都有无数的例证，共有产权住房等是公—私混合财产典型例证，城市公共公园等是公—共混合财产典型例证，以维修资金为代表的共有私产等是共—私混合财产典型例证，政府注资的社会保险资金等是公—共—私混合财产典型例证。混合财产在现代市场经济国家之凸显，有两种社会制度相互融合的原因，也有混合经济、混合所有制和分享经济等快速发展的经济原因。混合财产除具有财产一般功能外，还具有福利功能、互助功能、分配功能和共益功能等特殊功能。

关键词：混合财产；公—私混合；公—共混合；共—私混合

5.国际仲裁中的第三方资助：问题与规制

作者：覃华平（中国政法大学国际法学院）

内容提要：国际投资与国际商事仲裁中的第三方资助是近年来的一个热点话题。所谓第三方资助，简单地讲就是非仲裁程序的当事人对仲裁程序的当事人，一般是申请人提供资金资助，使其能够启动并顺利完成仲裁程序，并从胜诉裁决中获取收益的一种投资模式。虽然提供资助的第三方并非仲裁程序的当事人，但是由于它对申请人提供了资金支持，资本的逐利性将不可避免地驱使其对仲裁程序进行干预，从而对仲裁程序产生一些不利影响。因此，很多国家在认可第三方资助合法性的同时，也对其进行一定的规制。本文在分析第三方资助对仲裁程序可能产生的影响的基础上，比较了有关国家的立法与实践，提出中国大陆为了构建世界仲裁中心，在立法尚不成熟之前，可以通过仲裁机构制定指引，为当事人利用第三方资助提供指南，从而尽可能避免不必要的争议。待时机成熟时，可以通过立法对诸如资助方资本充足率等问题作出明确规定，以促进第三方资助市场的良性发展。

关键词：国际仲裁；第三方资助；利益冲突；披露义务

6.民族地区刑事和解与“检调对接”机制探索

作者：殷秀峰（中国政法大学）

内容提要：民族地区推行刑事和解和“检调对接”机制，能够有效克服司法工作中的“三对矛盾”，体现“恢复型司法”理念与民族传统和合文化的契合，同时提高司法效率，节约司法资源。修改后的《刑事诉讼法》对于刑事和解适用的范围限定较窄，民族地区可以通过行使法律变通权，合理、适当地探索扩大刑事和解适用的范围。当前民族地区“检调对接”司法实践体现出正式制度与民间调解的有效结合，在赔偿、履行、帮教方式上，仍有必要结合民族地区的特点积极探索。刑事和解、“检调对接”机制在民族地区的推行已经积累了一些行之有效的经验，但也面临着阻力和困境，应通过完善相关规范，促进其发挥更大的作用。

关键词：民族地区；刑事和解；检调对接

7.论台湾同胞投资保护法的修改：新形势下的与时俱进

作者：史晓丽（中国政法大学国际法学院）

内容提要：该论文主要是基于新形势和新背景探讨台湾同胞投资保护法的修改问题。论文认为，两岸经贸关系的重大发展、新法规的出台、保护台湾同胞投资的现实所需、外商投资管理体制的改革等引发了一系列问题，迫切需要加快台湾同胞投资保护法的修改进程。并且在修法过程中应该充分体现《两岸投保协议》的要求，与国内相关法律法规相协调，遵守世界贸易组织的相关规则，充分考虑台湾同胞投资的实际需要，投资服务和便利化措施与鼓励和保护措施并重，全面修改使之具有可操作性。论文建议在如下方面进行修改：受保护的“投资”以及投资和投资收益的转移、受保护的“台湾投资者”及其人身保护、投资准入、投资待遇、国有化和征收、损失补偿、透明度与投资便利化、投资争端解决、政府部门的分工与配合、主管部门与台商的法律责任、地方立法权限与地方立法合规性评估。

关键词：修改台湾同胞投资保护法；《台湾同胞投资保护法》；《台湾同胞投资保护法实施细则》；《两岸投保协议》

8.台湾通识教育的运行模式与理念

作者：卢春龙（中国政法大学）

内容提要：本文通过总结台湾通识教育的运行模式与理念，得出以下结论 :第一，台湾地区大学实施的通识教育模式可以简分为三种（分类选修+共同必修、分类选修、核心课程）模式；第二，通识教育的设计应具有系统性，大学应设有专门的机构来负责通识教育，并通过制定特定的通识教育理念来指导通识教育课程体系的构建；第三，跨学科的融合式课程可能会成为未来通识教育的主要运行模式；最后，各个学校都重视通识教育的评估与反馈。为此，笔者建议，针对通识教育的运行现状，各个学校应建立一个PDCA的质量保障循环体系，以此促进通识教育质量不断提升。

关键词：通识教育；分类选修；共同必修科目；核心课

9.日本商法典的“解构”与日本民法的“商法化”现象

作者：尾崎；安央张杨（日本早稻田大学法学院；日本TMI律师事务所）

内容提要：民商分立还是民商合一，这是个亦旧亦新的问题。在日本，随着商法典若干内容的单独立法，商法典内容不断“减少”。正在进行的日本民法典大修订中，还曾设想由民法吸收商法典中的商行为法的总论内容。虽然这一设想最终未占上风，但如何划定民法与商法的分界线今后可能重新上升为一个重大命题。“商的世界”有不少特殊的理念和制度，想要把“商的世界”的所有问题都放入膨胀的民法典是有问题的。这个问题并不是简单的立法形式“合一”或“分立”的问题，更重要的是厘清什么是“商”并探索其具体的规制原理。明确“民”与“商”各自世界的差异，在考虑二者各自的特殊性和差异的基础上的立法才是应有之道。近年来逐渐盛行的B2C（Business-to-Customer）型交易恰处于“民”的世界与“商”的世界的居中位置，厘清B2C型交易的规制原理是解决上述问题的先决条件。本文以2005年修改的《日本公司法》与《债权法》修改为中心探讨。

关键词：民商分立；民商合一；商法典；B2C立法形式；民法典

10.构建我国“有专门知识的人”的资格要件

作者：刘慧（中国政法大学学报）

内容提要：在以审判为中心的刑事诉讼制度改革中，完善对鉴定人的法庭质证规则，落实鉴定人出庭作证制度，是其中的重要内容。而完善《刑事诉讼法》第192条第2款规定的“有专门知识的人”制度，也是应有之义。我国现行法律没有对“有专门知识的人”的资格要件进行明确规定。英美法系从专业知识和公正性两个方面探讨专家证人的资格要件，对我国“有专门知识的人”具有重要的借鉴意义。

关键词：英美法系；专家证人；资格要件；审判为中心；刑事诉讼

11.构建实效性的刑事证据保全制度

——以审判中心主义为视角

作者：拜荣静（兰州大学法学院）

内容提要：审判中心主义要求诉讼活动应该围绕审判建构和展开，侦查、起诉、执行的制度设定都是为了使审判能够有序进行，庭审阶段证据调查对于事实的认定具备实质化影响。因此，审判中心主义使证据成为诉讼活动展开的基础，而预防关键证据灭失的保全措施成为举证的制度保证。与民事、行政诉讼不同，刑案证据采集具有很强时效性，个别证据如果不进行妥善保存，就会面临灭失风险。被告人的依申请取证程序虽然存在，但由于启动条件设置较高，对于辩方合法权益保障能力发挥有限。刑事诉讼的追诉犯罪性质要求证据收集与保管主要由追诉方完成，这使追诉方通常重视收集对追诉有利的证据，而忽视对被追诉人有利的证据采集。刑事证据保全的重要性直接源于控辩双方的权利对等，建立完善的刑事证据保全制度。赋予被追诉人证据保全申请权，不仅对于维护被追诉人的诉讼权利具有重要意义，而且对于我国当前审判中心主义的刑事审判方式改革的进行也将形成促动。

关键词：刑事诉讼；证据保全；审判中心主义

12.京津冀农业产业协同发展信托机制的法律构造

作者：李蕊（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：京津冀协同发展的重要抓手在于农业产业协同发展、城乡资源要素对接对流。通过农地经营权信托和农产品消费信托的复合构造，将京津具有优势的资金、技术、市场等资源优势有效对接河北优势的农地和劳动力资源，不仅优化农业要素资源配置，亦连接生产和消费、促进农业产业链延伸。但是作为制度创新，既有立法对其付之阙如，当务之急是夯实法律根基，着眼于信托财产登记、受托人风险保障和激励机制等制度构建。

关键词：农地经营权信托；农产品消费信托；农业产业协同发展

13.论P2P网贷的刑事法律风险及其防范

作者：廖天虎（西南科技大学法学院、四川省哲学社会科学重点研究基地——四川省犯罪防控研究中心）

内容提要：P2P网贷具有操作简便、难度小、成本低的优势，作为传统金融的补充，P2P平台和涉及的借贷金额近年来都呈现了爆发性的增长，但伴随着P2P行业创业者的增加，资金链断裂、跑路事件大面积发生。P2P网贷平台是民间借贷与网络结合的产物，P2P线上网络借贷包含了民间借贷本身信用借贷的特征，也包含了网络环境所特有的特征。其刑事法律风险主要表现为：“资金池”引发的非法集资风险、信用缺失引发的其他类型的诈骗风险、大量资金流动引发的洗钱犯罪风险等。对P2P刑事犯罪的治理和风险的控制应该坚持宽严相济的刑事政策和依法治理的正确路径，即刑法在金融领域的适用，必须在金融自由和金融安全之间寻求平衡，并加强事前监管与金融体系的创新。

关键词：P2P; 犯罪；法律风险；刑事政策；防范

【国家监察机构改革（专题）】

14.监察至上还是三察鼎立

——新监察权在国家权力体系中的配置分析

作者：张建伟（清华大学法学院、2011计划司法文明协同创新中心）

内容提要：新监察制度是在反贪腐工作法治化的背景下形成的。法治化不等同于法制化，而且法治具有多义性，确定的法治化的内涵不同，制度设计的具体内容也会有所不同。新监察体制在整个国家侦查权体系可以有两种模式：一是监察至上，二是监察、检察和警察之“三察鼎立”。笔者认为，新监察权应当采行三察鼎立模式，在保障监察权之权威、高效地行使的同时，体现以权力制约权力的基本精神。为此，应当慎重设置留置权和调查权，使现代法治精神和原则能够在新监察制度的设计中得到体现。

关键词：监察权；监察至上；三察鼎立；留置；调查

15.香港廉政公署的廉洁社会改造运动

作者：李红勃（外交学院国际法系、外交学院人权研究中心）

内容提要：为推动本地区的反腐倡廉，香港廉政公署在具体贪腐案件调查和打击的同时，更注重开展针对性的腐败预防和全社会的廉洁教育，在过去四十多年里开展了一场卓有成效的社会改造运动。香港的经验对中国内地正在进行的反腐败运动提供了借鉴，提醒我们在监察制度改革中不仅要强化国家机构的反腐，同时也要重视开展社会反腐，在完善制度的同时更应推进廉洁文化建设。

关键词：腐败；廉政公署；监察改革；民俗

16.监察体制改革中检察院宪法地位之审视

作者：姚岳绒（华东政法大学）

内容提要：监察体制改革引发检察体制恢复以来的一次最大调整，检察院是否只仅仅为公诉机关乃至是否要取消合并入行政体系等新旧观点再次碰撞。新中国的检察院自始就具有独立的宪法地位，并非行政或司法的一部分。《宪法》第129条“法律监督机关”是检察院宪法地位解读的首要条款，塑成我国检察院的形，而第131条“独立行使检察权”是我国检察院行使职权的魂，另外，第135条是我国检察院行使法律监督的关键，这三者构成我国检察院宪法地位解读的规范体系。监察体制改革收缴了检察院最有力武器，没有职务犯罪侦查利器的检察院该何去何从？改变刑事诉讼机关形象，回归和加强宪法上法律监督机关地位，拓展和开辟检察体制改革新空间，势在必行。

关键词：检察院；宪法地位；法律监督机关