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《中外法学》2018年第2期要目

【论文】

1.我国国家权力配置原则的功能主义解释

作者：张翔（中国人民大学法学院）

内容提要：对权力“分立”或“混合”的形式主义理解，无法解释和规范我国国家权力的配置。我国宪法对民主集中制规定方式从“一律”到“原则”的改变，为国家权力配置的宪法原则开放了新的解释可能性，邓小平、彭真等“宪法工程师”将权力配置的实质标准确定为“权力行使的正确性”。此种功能主义的权力配置原则，强调国家效能和治理能力，要求将各种国家任务的相应职权配置给在组织、结构、程序、人员上具有功能优势的机关，而不再僵化地拘泥于权力的“分”“合”问题。我国现行宪法隐含此种功能主义的权力配置原理，其例证包括全国人大常委会职权和组织的加强、国家主席的恢复设置和外交权扩展等具体制度变迁。在“功能——机关”的维度，功能主义的权力配置原则可以概括为两项规范教义：第一，以机关结构决定职权归属；第二，因应职权需要调整机关结构。这一规范性原理可以实质性填充民主集中制的内涵，有助于解决有关我国国家机构的众多实践争议，我国国家机构的宪法释义学也可据此基础展开。

关键字：国家机构；民主集中制；治理能力；功能适当

2.过失犯中预见可能性理论的反思与重构

作者：劳东燕（清华大学法学院）

内容提要：当前我国通行的以结果的具体预见可能性为中心的过失犯理论，是按故意犯的模式来理解过失犯的产物。过失犯在归责类型上区别于故意犯，二者的归责结构存在重大差异。以故意与故意犯为模板理解过失与过失犯的构造，在体系逻辑上存在缺陷。以预见可能性为重心的归责机制违反以管辖思想为基础的归责原理，它无法有效回应风险社会对刑法归责的功能期待。过失犯的归责结构有必要实现两大转变：从主观归责为重心到客观归责为重心；从结果本位到行为本位。在过失犯的构造中，预见可能性因素应定位于行为归责环节；预见的内容仅限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险；在判断能否预见时，需要采取立足于行为时的相对具体化的一般人标准。

关键字：预见可能性；过失犯；客观归责；主观归责；预防刑法

3.论事前弃权的效力

作者：叶名怡（上海财经大学）

内容提要：从流担保禁令、时效利益预先放弃禁令等五种权利事先放弃的法律解释论出发，可归纳出事前弃权原则上倾向于无效的一般规则。其背后法理逻辑包括：未来权利尚未特定化，处分行为前提欠缺；意思表示容易生瑕疵；被放弃权利涉及人身（信赖）利益；事前弃权容易导致对自由或独立的过分限制；可能违反赋权规范的特定公益目的。将该规则验证性适用于任意解除权、法定解除权、违约金酌减权以及建设工程优先受偿权等权利的事先放弃场合，亦能获得较好的解释力。

关键字：事前弃权；法律行为；效力；私人自治；公共利益

4.整体主义的陷阱

——制宪权和公意理论检讨

作者：张千帆（北京大学法学院，北京大学宪法与行政法研究中心）

内容提要：“制宪权”之所以成为无法无天、完全失控的权力，制宪主体之所以有权代表“政治统一体”作出“根本政治决断”，原因均在于它们代表了事实上并不存在的“公意”。卢梭意义上一贯正确的“公意”是方法论整体主义的虚构，却被移花接木用于现实中的制宪和立法过程。在现实世界，“公意”至多是多数人的意志，和少数人的意志一样会作出错误判断，只不过在一定条件下犯错概率更小而已。一旦祛除“公意”一贯正确的光环，制宪权就不过是代表了多数人的意志，“政治统一体”也不可能做到绝对统一，不同意见永远存在并有可能被证明是正确的，“制宪权”“政治统一体”这些指向无限权力的怪兽也就得统统回到潘多拉魔盒里。

关键字：制宪权；公意；方法论整体主义

5.央地财政分权的“选择构筑”视角

——兼论中央财政权力的宪法约束

作者：郭锐（中国人民大学法学院）

内容提要：对央地财政分权中的权力配置及其限度，特别是中央财政权力合理限制，应作宪法考察。通过“选择构筑”视角，可以更好地展示中国当前财政分权体制的特征，即中央财政权力的过分强大和地方自主性的缺失。中央政府通过项目制为基础的专项转移支付，对地方财政支出目的、力度和方式等产生实质性影响，造成地方政府的政策选择的扭曲，也间接导致中央政府政策目标难以实现、地方政府难以设定本地财政政策目标和公共服务面临质量压力。“选择构筑”视角帮助我们看到中央政府的财政权力应根据宪法平衡央地关系的基本原则进行限制和约束，这对央地财政分权的进一步改革也有指导意义。当下的央地财政分权改革，应明确全国人大、地方人大在专项转移支付项目的申请、实施和验收阶段的参与和监督，同时也应由司法机关来介入和解决中央和地方财权的相关冲突。

关键字：财政分权；中央地方关系；项目制；“控制权”理论视角；选择构筑

【评论】

6.财产权的历史变迁

作者：冉昊（中国社会科学院法学研究所，上海大学，中国社会科学院上海市政府上海研究院）

内容提要：以英美法系为重点，并对比欧陆法系的发展对财产权的历史变迁进行梳理，可以整理出“相对性”与“区分性”两条路径，并剖析出既有法治发达国家财产法绝对—→解构—→重建的曲折演进线索。“财产权”含义并非一成不变，而是包含以若干必要要素，以与自身时代阶段变化相适应的否定之否定形式扬弃发展。对于财产权的理解，应是一个历史变化的过程，而不是我们在当前时代截点打开国门时所看到的某一个静态片段。为此，在充分理解西方各国（在自身路径依赖下形成的）既有概念后，还应把握中国发展中压缩的时代过程，对应建立起“财产权”的多元动态概念，根据纠纷类型的时代差异来分别适用，应对我们正在同时经历着的多个时代阶段之叠代发展。

关键字：财产权；绝对；解构；重建

7.警察权的“脱警察化”规律分析

作者：余凌云（清华大学法学院）

内容提要：在欧美，警察权的变迁经历了两次“脱警察化”，通过分权和分工，从国家行政、内务行政的同义词渐渐走向组织法意义，从警察概念分化出来的其他机构和人员不得再使用“警察”名称。第一次与分权有关，通过与军事权、财政权、司法权等的分离，警察权逐渐限定在内务行政领域。第二次与政府组织体系分化、职能进一步分工有关。通过不断明晰警察权目的，将政府的一些职能从警察权之中剥离出去，警察权也便与内务行政有了一定区分。我国自清末起步的现代警察制度，通过组织体系的重构，延续了衙役、保甲等传统职责，对警察权的认识直接取自欧美晚近的警察概念。也经历了分权与分工，通过“脱警察化”逐渐限缩警察概念与警察作用，但不彻底。建国之后形成的“多元分散”的警察体制存在着进一步改革的空间。

关键字：警察权；脱警察化；变迁

8.被害人目的落空与诈骗罪

——基于客观归责理论的教义学展开

作者：陈毅坚（中山大学法学院）

内容提要：被害人所追寻的目的因被欺骗而落空的特殊诈骗案件，典型表现为捐赠诈骗、乞讨诈骗等，实践中主要存在约定的使用目的落空和其他目的落空两种类型。被害人目的落空案件应否被纳入诈骗罪的可罚性范围内，教义学上存在较大分歧。学说主要对诈骗罪客观构造中的欺诈行为、财产处分、财产损失等要件进行规范化理解，但这导致了诈骗罪客观构造的复杂化和犯罪认定的模糊化。应当承认捐赠诈骗等案件符合诈骗罪的客观构成要件，并进一步讨论损失结果的客观归责问题。捐赠诈骗的欺诈行为制造并实现了法上不被允许的风险；这种风险制造的行为，导致被害人出现的错误缺乏法益关联性，其同意有效；在利他情形下，被害人有意识的自我损害应由被害人自我答责，排除损失的客观可归责性，从而排除诈骗罪的可罚性。

关键字：被害人目的落空；诈骗罪；捐赠诈骗；客观归责；自我答责

9.独立型责任清单的构造与实践

——基于31个省级政府部门责任清单实践的观察

作者：刘启川（东南大学法学院）

内容提要：我国行政机关责任清单存在依附型、一体型、独立型三种外部型态。经分析发现，依附型责任清单有悖于责任政府的基本要求，一体型权责清单存在初衷背离、性质迥异及结构性缺陷等问题，皆不能成为责任清单的理想型态。当前有关独立型责任清单衔接性不足和编制难度过高的质疑并不成立。相反，独立型责任清单具有重大的理论和现实意义。因此，应将其作为责任清单的型态选择。在内部构造上，行政机关应选择职责追责型的建构模式，遵循衔接性、操作性、规范性、服务性四大标准。由此，责任清单的内部构造应当包括部门职责、职责边界、部门职责对应的权力事项、公共服务事项、事中事后监管、职责行使流程图、追责情形和追责依据。

关键字：责任清单；权力清单；独立型责任清单；内部构造

10.刑事辩护权利的解释原理

作者：黄士元（山东大学法学院）

内容提要：刑事诉讼法的规范内容极为复杂，这些性质上明显不同的规范在解释方法上也有不同之处。其中，对辩护权利规范的解释，应禁止不利于被追诉人的扩大解释、类推解释，不禁止在必要且适当时作有利于被追诉人的扩大解释、类推解释。结合公民权利的开放性原则、霍菲尔德的权利类型理论、德国法学理论中的“基本权利的功能体系”对各项具体辩护权利进行类型化分析，不仅有助于更清晰地理解不同类型的辩护权利在解释上的不同之处，还有助于澄清当前关于辩护权利所存在的一些认识上的谬误。在对具体辩护权利进行解释时，解释者应注意保持法条之间的协调，应将对法条的解释置于法律原则、法学理论、后果考量、司法实践所形成的场域之中。

关键字：辩护权利；解释原理；类型化；司法实践

11.家庭法中的类型法定原则

——基于规范与生活事实的分离和整合视角

作者：刘征峰（中南财经政法大学法学院）

内容提要：类型法定是家庭法最为核心的原则。这一原则通过“规范—事实”的形式化作业来实现“法—非法”的意义分野。专制的父权制伦理观及其理想生活图景曾扮演这一原则的思想基础。在多元社会，这一被奉为圭臬的原则呈现出式微的趋势。在婚姻法中，这主要反映为婚姻内容形成上个人自治的增长以及两性关系法定类型数量本身的增加。在亲子关系法中，则主要表现在婚生子女与非婚生子女的平权上。中国法对这一问题的处理具有较强的代表性，即在强化某些类型封闭性的同时，又屈从于事实保留了一些动态开放类型。动态开放类型在降低体系僵化风险的同时，增加了法律适用的不确定性。就这一原则在家庭法中的未来而言，功能主义进路的引入和道德论证的式微使得规范与事实之间的界限进一步模糊，二者重叠的趋势加深。国家在社会利益面向上的功利性考量为类型法定原则提供了新的正当化视角。

关键字：类型法定；功能进路；形式进路；开放类型；道德论证

【争鸣】

12.案例指导制度的未来与司法治理能力

作者：李红海（北京大学法学院）

内容提要：案例指导制度已在司法实践中运行有时，并取得了一定成效，只是如何继续推进颇令人踌躇。“国家治理能力”概念的提出，为案例指导制度下一步的发展提供了新的思路：即指导性案例的“指导性”不应仅限于确立司法政策或解释法律，并由此指导法官同案同判；还应鼓励和引导法官参照指导性案例中的说理模式在疑难案件中进行判决书说理，并总结出相应的裁判要点以形成规则。这样一方面可以提高法官的司法水平和整体的司法治理能力，实现司法公正，另一方面也可以推进法律的发展。

关键字：案例指导制度；司法解释；制定法；判决书说理

13.反垄断法相关市场界定中的双边性

——理论适用的挑战和分化

作者：赵莉莉（商务部反垄断局）

内容提要：学界研究成果和各主要司法辖区案例显示，双边市场理论尚不完善，适用可能产生偏离、分化甚至矛盾。在相关市场界定中考察双边性时，是否适用双边市场理论、界定几个相关市场以及采用何种方法都不是关键，关键在于准确认识和充分考虑市场各边的相互关联。要实现这一目标，必须准确认识和继续完善双边市场相关理论，依托反垄断基础框架和实务经验，深入调查和了解行业背景及其特征。

关键字：双边市场；相关市场界定；平台；SSNIP

14.诉讼请求认诺的本质与构造

作者：赵清（华东政法大学）

内容提要：在民事诉讼领域，被告承认原告的诉讼请求，不仅在实体层面产生确定当事人间法律关系状态之效果，还在程序层面产生终结诉讼进行之效果，因而认诺行为兼有诉讼行为和私法行为的双重属性。在认诺行为的法律规制问题上，应当摒弃私法一元论或诉讼法一元论的观点，在坚持两性说的前提下，对实体法价值与诉讼法价值进行调和，亦即对私法行为的自律性与诉讼行为的国家干预性之间的冲突进行协调，并以此为指导对诉讼请求认诺的成立要件和救济程序予以构造。

关键字：诉讼请求认诺；诉讼行为；认诺的本质；意思表示瑕疵