《公司法司法解释（四）》与美国公司制度之比较（上）

作者   方金刚

美国公司制度确立较早，其制度和裁判规则较为完善。我国公司制度建立虽较晚，但博采大陆法系和英美法系制度之众长，也有很多可取之处。2017年9月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释（四）》），既借鉴了日韩等国关于公司决议效力的分类方法、英美法的商业判断规则等内容，又有多处创新。本文就按此次解释规定的内容与美国公司制度做一比较，将有助于对该司法解释的深入理解和正确执行。敬请关注。

笔者有幸参与了《公司法司法解释（四）》的起草和论证工作，主要职责是为该解释的五个部分提供美国联邦和州相关的成文法和判例。总体的感受是，本次司法解释工作坚持和体现了以下三个方面的原则：

一是坚持严格依法解释原则，恪守立法权和司法权之边界。正如一级大法官沈徳咏在审委会上反复强调的，我国公司法没有清晰明确规定的含义，司法解释不能解释为已经明确包含了这些内容，而且司法解释的语言也不能写成像法律条文一样的风格。其实，不仅是成文法国家，即使是像美国这样判例法为主、成文法为补充的国家亦是如此。去年过世的美国联邦最高法院资深大法官斯卡利亚就是主张严格依照宪法解释法律含义的领军人物。美国国会也曾多次强调，不要认为法官就一定比立法者更高明。此次司法解释起草之初，也有多人主张规定双重代表诉讼制度、扩大公司法中股东知情权的范围等内容，但最后均因为公司法中没有明确规定这些内容，法院不能越权解释而被取消。

二是坚持保护少数股东权利和尊重公司经营权并重的原则，保障少数投资者利益，同时也明确了公司合法的经营行为应受商业判断规则的保护。此次司法解释的五个部分都贯穿了保护小股东或少数股东权益、改进营商环境的理念。另一方面，公司利益和大股东或多数股东的利益同样也要保护。杜万华专委多次强调，有组织架构的公司与自然人不同，股东与公司发生纠纷后，首先应尽可能通过公司内部救济程序予以解决，尊重公司自身的治理秩序。众所周知，大股东会承担不能分散投资的风险，对公司或小股东要承担更多责任和义务。大股东和小股东权利的权重就像游乐园里的跷跷板，大股东多了小股东就会翘起来，小股东多了，大股东也会翘起来，找到合适的利益平衡点才是问题关键所在。贺小荣庭长指出，我们既要保护少数投资者权益，又要让公司轻装上阵，最大限度激发公司创新活力和核心竞争力。

三是坚持借鉴各国公司治理的有益经验与自主创新相结合的原则，让我国的公司制度也具有自己的特色和比较优势。美国公司制度确立较早，其制度和裁判规则较为完善。我国公司制度建立虽较晚，但我们在历史悠久的中华法系的基础上，博采大陆法系和英美法系制度之众长，也有很多可取之处，例如我国公司有美国的独立董事制度，也制定了大陆法国家的监事会制度。此次司法解释既借鉴了日韩等国关于公司决议效力的分类方法、英美法的商业判断规则等内容，又有多处创新。下面就按此次解释规定的内容与美国公司制度做一比较，或许对正确理解这次司法解释不无裨益。

关于公司决议效力的问题主要涉及以下几个方面的重要内容。

谁有资格对公司的股东会、股东大会和董事会决议提出异议问题。如果允许太多的人对公司的决议效力提出异议，会干扰和损害公司的商业判断权和经营决策权，比如说债权人是否有资格提出异议，根据美国联邦判例的指引，我们发现债权人只有在债务人公司提出破产申请之后，才有权对公司决议的有效性提出异议，原因是如果这个时候还不给债权人这种权利，那么公司破产了，债权人就只剩下申报债权的机会了。

《美国法典》第11章1109（b）条规定，一方利害关系人，包括债务人、破产管理人、债权人的委员会、股权持有人委员会、债权人、股权持有人或任何债券合同管理人，可以在11章破产案例中提出任一请求，或就任一请求发表观点。就像在Amatex公司案中指出的：《美国法典》没有对利害关系人作出定义，然而，显然“利害关系人”不仅限于1109（b）列举的范围内。法院未曾认为利害关系人的举例是穷尽性的。现金货币兑换公司案指出1109（b）必须被自由解释，法院必须逐案判断，是否存在潜在的利害相关的人，在诉讼程序中有足够的利害关系，以至于需要出现在诉讼中。监事会是大陆法系的做法，英美法系中不设监事会因而没有监事。所以，司法解释第一条有资格提起诉讼的股东、董事、监事后加“等”字是比较科学的，对于案件中除股东、董事、监事外，谁能提起诉讼由法院个案判断更为公平。

从美国判例的情况来看，另外一种情形是，原告不直接对决议的效力提出异议，而是请求法院对决议的行为予以撤销。但是，要求撤销的理由一般是公司决议的程序存在瑕疵。分析其缘由主要有两点：一是公司决议的内容，公司外部的人一般不能知晓，除非公司债权人与公司或股东另有协议约定；二是即使知道公司决议的内容，公司也不一定会实施决议的行为。例如，2002年弗吉尼亚西区美国破产法院判决的关于奥杜邦四重唱公司案，原告请求驳回依据破产法第7章公司债务人提交的破产申请，理由是批准该申请的董事会会议通知存在瑕疵。但是法院认为，即使召开董事会会议的通知有瑕疵，若主张有瑕疵的董事通过投票的方式参加了会议，该董事会会议作出的决议系有效决议。

在2016年7月20日美国康涅狄格州联邦地区法院判决的Tech-Sonic公司诉超声材料公司案中适用了韩国商法，该法规定，若公司章程规定公司董事不能少于三人，即使公司只有一名股东，在缺乏一项有效的董事会决议时，公司的这名股东兼董事也无权将属于公司主要资产的销售协议转让给其他公司。1989年7月26日，新泽西州西区美国破产法院在关于格斯餐厅公司案中认为，依据新泽西州法律，如果公司在批准该公司破产申请的董事会决议中，出席董事会议的人数未达到法定数量，且决议未经过出席会议多数董事的投票，该决议系无效决议，没有法律效力。

公司决议效力的分类问题。美国公司法里面只存在无效或可撤销两种情形，韩国和日本公司法还规定了公司决议不成立、不存在等多种情形。我国公司法第二十二条只规定了公司决议的无效或被撤销的情形，因为确实在司法实践中，有些公司决议的作出未召开会议，或者是伪造的。因此我们在《公司法司法解释（四）》规定不成立的情形应该是合理的，这样可能更方便法官适用这一法律。

按照公司系“合同网”的理论，公司的章程和决议可以视为是公司股东间形成的一系列合同的集合体，由于我国合同法及其司法解释中也存在合同不成立的规定，因此将公司决议的效力分为有效、无效和不成立也有一定道理。

公司决议与善意相对人形成的法律关系问题。美国纽约州、印第安纳州和肯塔基州都有成文法明确规定，如果公司依据内部决议与善意相对人签订了合同，即使公司决议无效或被撤销，公司与善意相对人形成的法律关系不受影响。这与《公司法司法解释（四）》第六条的规定是一致的。

知情权的理论基础。公司董事与股东查阅权的理论基础有所不同。董事是公司的经营者，对公司和全体股东负有特定的义务，其查阅权的范围较为广泛。股东虽然对公司享有经济利益，但因股东不承担管理公司的责任，也不担负广泛的信义义务，其查阅权只能限于适当的目的。

股东对公司的期待可分为一般合理期待和特别合理期待。一般合理期待是来自于仅作为股东身份的期待，这些期待属于所有股东。例如，按其持股比例分享公司收益的权利，获得股票增值的权利以及查阅公司记录和行使投票权的权利。此外，任何的财产持有人，包括公司股票的持有人，享有自由转让财产的权利。特别合理期待是指在成立特定公司时专门同意或者是在特定公司的股东间随着时间逐渐形成的期待。因此，特别合理期待要求有特别的事实引发了在特定案件中的期待，而且在当时的处境下是合理的，也是小股东决定投资公司的核心理由，例如受聘于公司或者是在管理层中有话语权等。总之，知情权是来自于股东身份的权利，是股东权利中的基础性权利。

知情权的范 37 40740 37 15289 0 0 2190 0 0:00:18 0:00:06 0:00:12 3678。我国公司法第三十三条和第九十七条规定，有限责任公司的股东只能查阅或复制公司章程、会议记录和财务会计报告，有正当目的的可以查阅公司会计账簿；股份有限公司的股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、会议记录和财务会计报告。上市公司因为要接受监管部门的严格监管，对信息的披露比较充分，上市公司股东查阅权的保护相对不是那么重要。

在这个部分争议最大的问题有两个，一是股东能否查阅公司财务或合同的原始凭证，二是股东能否查阅公司的控股公司或全资子公司的会计账簿。在制定该司法解释的过程中，经过反复的权衡，尤其是为了保护公司的权益和鼓励投资者投资，《公司法司法解释（四）》没有扩大我国公司法第三十三条和第九十七条的查阅范围。持不同意见者认为，部分公司做假账，不让股东查阅会计原始凭证，无法保障其权益；持反对意见者称，违反会计法属于另外一个层面的问题，不必要在解释中解决。

比较而言，美国公司法对股东的查阅权既有成文法的保护也受判例法的保护，查阅的范围相对要广泛得多。普通法将查阅权扩张至公司所有的文件、合同、账簿和其他股东可以获得的以使他更好地保护自身利益的其他文件。大部分查阅权只与成文法中规定的特定记录有关，但是股东就没有规定的记录仍然有普通法上的权利。已经确立的规则是查阅权，也伴随复制被查阅资料的权利。子公司的记录是否属于查阅权的范围常常取决于其他因素。如《特拉华州普通公司法》第220条规定，股东在一定条件下可以查阅子公司的账簿和记录。同时特拉华州判例认为，只有母公司有实际能力控制子公司并因此能使子公司提供未由母公司掌控的记录时，母公司股东才有权查阅子公司的账簿和记录。

对公司法第三十三条不正当目的的界定。关于股东查阅不正当目的的界定，下面从逻辑的正反两个方面来分析。一方面，什么是正当目的？正当目的一般被认为是合法的、善意的、合理的，与股东身份利益有密切关系而且不能有损于公司利益。以下三种常常被认为是正当目的的情形：对被怀疑管理不善的公司进行调查，决定公司股份的价值和与其他股东沟通。然而，上述所列的基本目的不一定相互排斥，比如，股东希望与其他股东交流，可能他还希望通知其他股东公司可能存在管理不善的行为。管理不善行为反过来又是影响股票价值的主要因素。因此，如果公司股东陈述其查阅的目的是为了确认以下事实，法院一般应当认定为正当目的：1.公司股份的真实价值；2.公司担保债务的金额、担保的条件和与此相关的协议；3.公司未来支付到期债务的能力；4.公司和高级职员以及董事达成的协议；5.公司与其子公司以及子公司的高级职员和董事达成的协议；6.公司是否有到期应从其高级职员、董事和其他与公司有业务往来的相关方收取的应收债务。

另一方面，一般认为不正当的目的可分为两类，第一类是不是为了股东的合法利益，第二类是事实上或潜在的对公司利益有损害。《公司法司法解释（四）》的第八条具体列举了可能损害公司利益的三种情形，第四种情形是兜底条款，那么，这个兜底条款应当还包括不是为了股东合法利益而要求行使知情权的情形。

美国判例法中大致有以下两种不是为了公司利益的情形：一是为了满足股东没有意义的好奇心，骚扰公司的营运。比如，股东查阅股东名册的目的是为了看公司的股东是哪些人，他们与创立公司的总裁之间的关系等；二是股东的动机是为了社会或政治利益，与股东的经济利益无关，比如，股东查阅的目的是为了击败公司总裁参选州长。

不正当目的的举证责任问题。以往的美国判例认为谁主张行使查阅权，谁就承担举证责任证明其有权查阅。然而，美国判例法的现代趋势是，公司有举证责任证明股东有不正当目的。一旦股东主张查阅公司记录是出于正当目的，则举证责任转移给公司，由公司证明举证是出于不正当的目的或查阅请求是恶意的。

股东的代理人是否可以帮助查阅的问题。查阅权常常被认为包括有权获得技能熟练的代理人的帮助，比如律师、会计师或速录员。承认股东的知情权就应当允许股东聘请他人辅助其查阅，因为有相当一部分股东看不懂财务报表、资产负债表、记账凭证等财务资料。这与不懂某一语言的人需要请翻译帮助的道理类似。接下来的问题是股东可以委托律师、会计师或其他专业人员独自查阅，还是股东自己也必须亲自参与。

美国《特拉华州普通公司法》第220条规定，任何股东个人或律师或其他代理人经过书面请求并宣誓说明其目的后，在正常营业时间内可以为任何适当的目的查阅、复印或摘录公司账簿和记录。美国《纽约州公司法》第624条规定，行使查阅权时既可以自己亲自查阅，也可以委托代理人或律师查阅。

美国法院一般认为股东合法授权的代理人，可以独立行使权利，即代理人可以在股东不在场的情形下行使查阅权。《公司法司法解释（四）》考虑到为了保护公司管理的正常秩序不受到恶意股东的干扰，另外我们也缺乏美国宣誓程序的传统，因此，我们在此次解释中还是折中地规定股东行使知情权时他本人应当在场。

知情权与滥用股东权利的关系。一般而言，大股东或控股股东滥用股东权利损害小股东的行为主要有以下六种表现形式：1.以不符合公司和股东的最大利益来进行投资；2.拒绝小股东查阅公司的账簿或记录；3.向其他由大股东或控股股东控制的公司或实体转移公司机会或资产；4.将小股东从管理职位上开除或终止与小股东的雇佣关系；5.拒绝宣布红利；6.稀释小股东的股权权益。

在司法实践中，当大股东滥用权利时，往往会拒绝小股东查阅公司的账簿或记录，或者是将小股东从管理职位上开除，其意图就是让小股东不能了解公司的财务和营运状况，以达到恶意损害小股东利益的目的。当大股东稀释小股东权益的时候，往往是公司营运状况和业绩非常好的时期。公司的会计账簿直接反映公司的营运状况，因此大股东拒绝小股东的查阅权，就是企图让小股东无法享受公司发展的成果。因此，有权查阅会计账簿或记录，对于防止滥用股东权利的行为至关重要。

股东按其持股比例分享公司收益即利润分配权，是股东一项非常重要的权利，因为投资人投资公司的主要目的是赢利。利润分配权包括的主要内容有：

利润和红利这两个概念的区别。红利是指公司已经从其净收益或利润中拨出的将在股东间进行分配的一部分。红利既可以是现金、实物或财产，也可以是股份。现金和财产红利是对公司资本或财产的真正分配，而股份红利则不是。股份红利是将公司新股份分配给股东并不是真正的红利，因为没有现金或财产离开公司，对新股的分配也没有减少公司的实际财富或增加股东的实际财富。相反股份红利在不减少公司资产的情况下，增加了公司发行在外股份的数量。实质上，股票红利只是股本结构的重新调整。

利润不是红利，只有公司的利润被公司宣布或被拨出后才叫红利。利润是公司资产的一部分且不单独属于股东。公司的利润可以由公司累积起来，也可以用分红的形式全部或部分支出。

关于宣布和分配红利属于谁的权力问题。我国公司法上宣布和分配红利的权力属于股东会或股东大会。一般来说，美国成文法和判例法均认可是否宣布派发红利在公司董事会合理的自由裁量范围内，董事会对公司经营决定一向有着广泛的自由裁量权，但是这一自由裁量权可以通过公司章程、公司章程细则以及公司和股东间的合同加以限制。

关于股东会、股东大会或董事会决议宣布分配红利的效力问题。美国判例普遍认为，当公司宣布红利时，公司对股东就负有支付红利的义务。已经宣布但没有支付的红利，就变为了公司对股东所负的债务。未能支付这些应付的红利，就使股东享有了针对债务的请求权，股东可以将其作为公司应偿还的债务起诉公司。即使公司后来破产了，股东作为一般债权人可以请求公司履行该债务。

我国公司法对此没有作具体的规定，除非分配红利的公司决议被撤销或宣布无效，该决议应当是有效的。根据我国司法实践中的实际情况，《公司法司法解释（四）》第十四条规定股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。这条表明，即使股东会或股东大会分配方案的决议有效，只要公司拒绝分配利润的抗辩理由成立，公司也可以不分配利润。这里就会产生公司这份决议不具备无效或可撤销的法定理由，那么这份有效决议应如何处理的问题？按正常的逻辑判断，若公司的抗辩理由成立，法院还应当将批准分配利润的决议予以撤销。

原载于：人民法院报2017年9月8日第八版

《公司法司法解释（四）》与美国公司制度之比较（下）

作者   方金刚

关于法院正当干预或不应干预利润分配的几种情形。美国判例认为，宣布派发红利和确定金额、时间、付款条件全部在公司董事会的自由裁量权范围内。如果董事会的判断是诚实地作出的，法院不能用自己的判断代替董事会的判断。如果公司董事会已经宣布红利，法院就会假定他们善意地行使了自由裁量权。倘若缺少证据证明董事会恶意欺诈、明显滥用自由裁量权或不诚实，法院没有正当理由干预。尽管法院可以审查董事会拒绝宣布红利的行为，只有在董事会基于恶意，或者他们作出的决定是任意的、明显错误的，或者是已经构成了滥用自由裁量权或无视其职责时，董事会的行为才会被法院宣布无效。

1949年，美国联邦法院一判例认为，即使法院认定董事会拒绝宣布红利是滥用自由裁量权，法院也不能够直接宣布红利，但是可以通过合适的裁定命令董事会宣布红利。可是在1997年联邦第二巡回法院又认为，公司的高级职员兼董事在公司营运损失期间内领取了巨额的奖金，构成违反对公司股东的信义义务，认定初审法院有法定权力裁定紧密持股公司宣布红利。

不过，美国法院最近二三十年判例意见的趋势是，法院不太愿意直接判令公司宣布红利，而是判决公司购买小股东股票的情形较多。其中一个重要的理由是，法官对案件中具体的商业判断问题知之甚少或根本不熟悉。因为没有一项标准可以指引法院判定公司支付多少红利才是合适的，也没有一项标准判断公司应该保留多少红利，来应付紧急情况和保障未来发展的需要。即使法院认定公司拒绝宣布红利时存在恶意，法院在决定公司宣布红利数额的时候也是非常谨慎的，他们经常将案件发回地区法院重审，让下级法院来确定红利的数额。另一方面，原告要证明董事会存在欺诈、恶意或滥用裁量权，承担的举证责任也是非常沉重的。因此，原告要求法院强迫公司分配红利的案件胜诉的比例非常小。

我国公司法第七十四条规定，有限责任公司连续五年不向股东分配利润，而公司连续五年盈利，且符合公司法规定的分配利润条件的，可以请求公司按照合理的价格收购其股权。公司法第二十条第二款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。这里的滥用股东权利给其他股东造成损失的表现形式当然包括恶意不分配红利的情形。

关于《公司法司法解释（四）》第十五条但书含义的理解问题。《公司法司法解释（四）》第十五条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。但书前的部分是非常容易理解的，但是，对但书后部分的理解可能会有不同意见。一是认定“滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失”行为的标准是什么；二是如果认定了股东有上述行为存在，法院是否判决公司分配利润。从字面本身的含义来看，是可以做这样的理解的。法院如果认定存在上述情形，到底是判决分配红利还是依据公司法第二十条第二款判决赔偿损失，按照公司法第二十条第二款给股东规定的救济措施是判决损害赔偿，没有表明法院可以判令公司分配红利。在这里法院应当根据案件的具体情况赋予当事人的选择权。

实际上，随着司法实践的深入，人民法院也可以保留在极端情形下判令公司分配红利的权力。对于目前我国公司，尤其是上市公司，普遍不愿现金分红的情形下，更应如此。例如母公司依据大股东们的持股比例，而不是以公司员工在公司的业绩或表现为标准来分配奖金或补贴，但是唯独不给小股东分配奖金。上述情形表面上以奖金为名，但实际上是给股东分配红利。在这种情形下，法院可以判令公司要按持股比例向小股东分配红利，只是这次就不给大股东分了。也就是说，公司实际上已经做出了一份分配利润的方案，只是恶意没有给小股东分配。只要上述事实能够得到证明，也可以视为为股东已经向法院提交了载明具体分配方案的决议。法院保留直接让公司分配红利的权力，可以少用亦可不用。

对优先购买权规定的条文和内容的规定。优先购买权有广义和狭义之分，它是股票所有权内在的权利，多数股东、董事或高管不能剥夺股东的这一权利。狭义上的优先购买权，就是指我国公司法第七十一条规定的，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买的权利。广义上的优先购买权除了狭义上的意义外，还包括股东有权购买一部分公司未发行的股票的权利，或者是股东在公司向其他人发行股票前购买公司股票的权利。股东或他们中的大多数在公司章程或他们之间的协议中，可以对优先购买权施加合理的条件或限制。

部分美国州成文法和判例法认为，除非章程中另有规定，股东对以下股票不享有优先购买权：1.以非金钱为对价发行的股票；2.依据并购或换股发行的股票；3.依据股东大会上通过的员工计划或激励计划而发行的股票；4.公司股东大会批准重组计划发行的股票。尽管这些不受制于优先购买权限制的股票，可能会违反对有些股东群体有利的反稀释条款，从而自动增加其他股东群体在公司中的比例权益，但是，这是为了平衡股东权益和公司经营发展利益的需要。在美国，优先购买权还包括公司的优先购买权。也就是说，如果股东要向股东以外的人转让股权，公司有权优先购买。如果公司不行使优先购买的权利，股东才可以购买。这种制度安排的好处有三点：第一是剩余股东股权相对的比例并不受公司收购的影响；第二是公司与股东个人相比，在资金上更有实力；第三是公司收购常常能够得到税收方面的优惠。

规定优先购买权的立法目的。法律设立优先购买权的主要目的有两项，一是为了保护有限责任公司股东之间的人合性，因为欲想将公司经营好，天时、地利、人和的条件都要具备；二是保护现有股东按照其持股比例享有的投票权，以及分享公司收益和资产的权利。因为紧密持股公司的股东不能在公开市场上简单地购买股票，以保持他们对应持股比例所享有的权益。然而，在公共持股公司中，保护其持股比例享有的利益，可能不如让公司快速有效地获得额外融资来得重要。

在有大量股东的公司中，优先购买权可能是公司很难解决的困难之一。向数以千计的股东发送通知征求意见，是一件既费时又费钱的成本高昂的事情。尤其是在有几类股票的公司中，在不同种类股票的持股股东间分配新发行的股票，可能是一件极其复杂的事。因此，在公共持股公司的章程中，一般都没有优先购买权的条款，因为股东可以随时在市场上购买额外数量的股票。

另一方面，为了充分地保护小股东，在大多数紧密持股的公司中，不仅应保留优先购买权，还应该扩展和加强优先购买权。紧密持股公司的股东通常对保持他们按其持股比例享有的控制权、获得分红和财产分配的权利极其感兴趣。控制权对紧密持股公司的股东来说，比对公共持股公司的股东来说更加重要，因为拥有控制权常常意味着雇佣关系，失去它可能导致终止雇佣关系。在紧密持股公司中保留优先购买权的另一个理由是，如果公司商业繁荣，是原有股东智力和精力的贡献，应该允许购买其他股东的股票或新发行的股票，让他们享受公司扩张和繁荣带来的利益。

行使优先购买权要强调一个“买”字。《公司法司法解释（四）》第二十一条第二款明确规定，股东不主张购买股权，无权提出确认股权转让合同及股权转让效力等的诉求。所以说，“买”是主张权利的核心问题。其次是怎样购买的问题，一是要按照同等条件来买，二是股东要按照在公司持股的比例来买。上述规定是这次公司法解释一个非常重要的亮点。美国判例也认为，一位不想也没有意向购买任何股票的股东，无权提出购买股票的通知存在瑕疵的诉讼主张。因为即使在发出要约的通知没有任何瑕疵的情形下，他也不会购买。

《公司法司法解释（四）》第十八条规定的同等条件应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素，这些规定与美国部分州成文法或多数判例考虑的因素是基本相同的。例如，美国明尼苏达州公司法第302A.413条优先购买权部分规定的购买条件是：1.股票数量以及计算该数量的方法；2.股票的价格以及条款和条件；3.行使权利的时间和方式。

优先购买权与董事、高管对股东信义义务之间的关系问题。仅凭优先购买权可能不会完全保护股东，使其免受股份遭到稀释的权利。因为即使赋予了优先购买权，股东也可能没有足够的资金购买。因此，准备设立紧密持股公司文件的律师，应该考虑保护股东免遭此类风险的补充措施，比如禁止在未获得全体股东一致同意的情形下，增加注册资金或者重新分配或发行股份。

美国相当一部分州的公司法就没有规定优先购买权，即使规定了优先购买权的州，也允许公司章程拒绝或限制股东的优先购买权。为了保护小股东的权益不受损害，美国成文法及判例法还有一项非常重要的规定，即公司董事、高管对股东的信义义务。如果董事、高管违反这一义务，要对股东承担赔偿责任，这是一个强制性的规定。因此，即使成文法和公司章程中没有优先购买权的规定，股东的利益也是可以实现的。例如，在紧密持股的公司中，新发行的股票以低于其价值的价格出售给老股东，不论优先购买权的条款是如何规定的，这一事实可能被证明是一项压迫小股东的计划，而且使得授予发行新股的公司行为因为滥用自由裁量权而完全无效。因为违反信义义务而针对董事或高管的诉讼可能与违反优先购买权的诉讼交叉，优先购买权对于保护股东免于受此类滥用权利的侵犯不是至关重要的。

与此相似的是，我国公司法第一百五十二条，也规定了董事、高管违反法律、行政法规或者公司章程规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。也就是说，股东的优先购买权受到损害也可以追究董事、高管的责任。

违反优先购买权的救济方式问题。归纳美国成文法和判例所确定的规则，违反优先购买权有以下几种救济方式：1.法院判决强迫公司向原告发行授权发行的股票，发行股票的数量必须可以保护他或她按其持股比例享有的权益；2.通过确定该数量的新发行股票时，股票对应的价格和公平市场价值差价来计算损害赔偿；3.禁止公司今后发行侵犯优先购买权的股票。1999年4月7日，位于美国科罗拉多州的联邦破产法院在劳埃德J•德雷林等诉约翰A•奇米诺和破产管理人一案中，法院也认为判决优先购买权的合适救济措施是，取消依据经销商重组交易发行的股票和宣布破产管理人是75%经销商发行在外股票的持有人。这个判决的核心就在于宣布重新发行的股票无效，破产管理人原持有75%的股票数额依然不变。

《公司法司法解释（四）》规定的救济措施就是让主张优先购买权的股东实现其购买权。另外，此次司法解释还有一个大的亮点就是第二十二条通过拍卖或产权交易所实现优先购买权的规定，其目的就是让优先购买权的实现方式，与现代市场交易规则相衔接。

股东代表诉讼涉及以下几个方面的问题：

关于股东直接诉讼、股东代表诉讼、股东双重代表诉讼和多重代表诉讼怎样区分的问题。股东直接诉讼是指股东以自己的名义并且行使股东的权利提起的诉讼，目的是为了主张赔偿股东遭受的损失，或要求履行对股东所负的义务。股东无需证明公司遭受了损失或者违反了对公司所负的义务就可以胜诉。直接诉讼应由股东以个人身份提起。

股东代表诉讼是指公司股东可以公司的名义或行使公司的权利提起的诉讼，又称派生或衍生诉讼。其目的是为了主张赔偿公司遭受的损失或要求履行对公司所负的义务。股东仅凭证明公司遭受了损失，或违反了对公司所负的义务的诉讼，就可以被当成股东代表诉讼对待。

股东双重代表诉讼是指由母公司的股东提起的诉讼，是为了主张属于母公司全资持有或控股的子公司的诉讼请求。正常地说，该请求是只有母公司有权通过其董事会来行使。然而，有时候有证据证明母公司的董事会不可能就是否主张子公司的请求权作出公正的商业判断。在这些案例中，母公司的股东将被允许代表母公司主张请求权。

多重代表诉讼是指母公司的股东代表母公司的子公司、子公司的子公司所提起的诉讼。目前，在美国联邦建立了双重或多重代表诉讼制度。除了加利福尼亚州，美国其他州也建立了这一制度。日本以前没有这项制度，据说近几年也引进这种做法。不过美国多重代表诉讼的判例在Westlaw上笔者只查到三起案件。

关于区分直接诉讼和代表诉讼的标准问题。股东代表诉讼是指由公司股东代表公司提起诉讼，诉因是对公司造成的损害，典型的股东代表诉讼涉及公司董事或高管违反了对公司的信义义务。代表诉讼中对个人股东造成的损害是间接的，而且损害的产生仅仅是因为他们的股份所有权。提起股东代表诉讼和在该诉讼中请求赔偿的权利属于公司。相反，股东提起的直接个人诉讼，所遭受的损害是独立的，与公司整体的利益无关。在该诉讼中主张损害赔偿的权利属于原告个人。

美国特拉华州公司法确定的一起诉讼是代表诉讼还是直接诉讼，由两个部分组成的审查标准具有借鉴意义：一是公司遭受了损失，还是提起诉讼的股东个人遭受了损失；二是公司还是股东个人将会获得赔偿救济的好处或其他救济的好处。

但是，有时直接诉讼和代表诉讼会发生重叠，在一些案件中，一项错误的行为，将既会减损公司资产，也会剥夺股东因持有股票享有的个人权利。其中很典型的一个例子是原告主张投票权被侵害，而且股东投票权表决的交易对公司又不利。投票权受到侵害系直接诉讼，经过股东投票表决的交易对公司不利属于代表诉讼。在这样的诉讼中，原告可以选择要么提起直接诉讼，要么提起代表诉讼，或者同时提起直接诉讼和代表诉讼。同时提起直接诉讼和代表诉讼，很可能是原告有权在直接诉讼中获得禁止侵害的救济，而且在代表诉讼中又能获得金钱赔偿救济。如果原告分开起诉，最好是将这两种诉讼合并。因为这样会将判决不一致的风险降低，而且法律实施的交易成本也被最小化。

但是，当事人选择代表诉讼或直接诉讼会有一些合理的考量：一是如果选择直接诉讼，那么即使完全或部分胜诉，也不能要求公司承担诉讼费和律师费。但如果选择代表诉讼，上述费用可让公司承担。正如《公司法司法解释（四）》第二十六条所作的规定，即股东诉讼请求部分或全部得到人民法院支持的，公司应支付股东因参加诉讼支付的合理费用。二是如果提起代表诉讼，就需要满足一些诉前的程序要求，比如说为公司的诉讼费用提供担保，要求股东提起诉讼前首先向董事会、董事、监事会或监事提出起诉请求。而且如果提起代表诉讼，有可能这个诉讼就会因为董事会、董事、监事会或监事自己有权接管诉讼或寻求驳回诉讼。三是如果选择直接诉讼，将可能对所有的被告有利，比如说当被告希望对原告提起反诉时，因为一般规则是在代表诉讼中禁止提起反诉。四是代表诉讼一旦最终判决，公司或被告将不会被陷入多重诉讼中。五是代表诉讼分配损害赔偿比直接诉讼更加广泛和公平。因为代表诉讼中的损害赔偿，属于公司、债权人和其他在公司有利害关系的人，都能从代表诉讼中获得经济利益，但不能从直接诉讼中获得经济利益。类似地，尽管所有股东间接公平地参与分配在成功的代表诉讼后公司获得的损害赔偿，但只有在该诉讼是代表所有这些股东提起的诉讼时，遭受损失的股东而不是原告能够参与直接诉讼获得损害赔偿。六是如果公司被不法行为人所控制，提起代表诉讼追回的资金，交给不法行为人控制可能是有风险的。七是在一个公司只有少数的股东时，公司损害的概念接近于虚构。比如说，一个公司只有两位股东，另一位股东提起了代表诉讼。

1956年以来，以美国第九巡回上诉法院判决沃森诉巴顿案为契机，美国法院确定了一项新的判例规则，即如果联邦或州法院认为他们的判决不会不公正地将公司或被告陷入在多重诉讼中，也不会实质地损害公司债权人的利益，而且也不会影响在所有利益当事人间公平地分配所获得的赔偿，那么法院在其自由裁量权内，可以将代表诉讼直接视为直接诉讼。现行《德克萨斯州商业组织法典》第101.463条也有类似的规定。

关于为什么公司法第一百五十一条规定股东在提起代表诉讼前，应首先向监事会、不设监事会的监事、董事会、不设董事会的董事提出书面起诉请求的问题。确定上述规则的主要政策考量，一是为了确保股东首先要穷尽公司内部救济程序，二是为了遏制投机诉讼。该项制度设计的实质，是为了在股东主张代表诉讼的请求权和董事会决定是否将公司的资源，用于起诉股东主张的公司错误行为的义务间获得平衡，确保给股东给公司提供一个机会，通过非诉讼的方式来解决纠纷。

美国成文法和判例法，不仅在代表诉讼中要求股东首先向公司提出起诉请求，而且股东提出的要求公司强迫公司宣布红利的诉讼中也是如此。一般而言，小股东为了提起诉讼以迫使董事宣布支付红利，必须表明他已经做了合适的努力，如通过定期向股东或董事请求宣布支付红利的方式从公司内部获得救济，而且还要表明这些请求遭到不合理和错误的拒绝，或者他必须证明未能试图通过公司获得救济的合理理由。值得注意的是，当主张的事实表明，公司董事已经不合理地违反了他们的义务，且股东向董事请求针对他和其他股东共同受到影响的错误行为，采取救济措施是徒劳无益的，也可免除原告向董事作上述请求的义务。

我国公司法第一百五十一条还规定了在紧急情况不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的情形下，股东有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但没有规定股东向法院证明，如果股东向公司提出请求是徒劳的，可以直接向法院起诉的内容。随着司法实践中裁判规则的不断完善，我们认为确立上述规定也是必要的。

此外，笔者还是赞成今后于适当时机在我国建立双重代表诉讼制度，因为大股东或控股股东滥用权利损害小股东利益的触角会延伸到子公司，应该给小股东救济途径。在母公司赋予小股东诉权，在子公司也要赋予小股东同样的权利，因其逻辑和理由是一样的，尤其是我国目前母公司设立众多子公司的现象已经很普遍了。

（作者原系最高人民法院高级法官）

摘自：  人民法院报2017年9月15日第八版