张鸣起：《中华人民共和国民法总则》的制定

张鸣起：十二届全国人民代表大会常务委员会委员、法律委员会副主任委员，中国法学会副会长、中国法学会民法典起草研究领导小组组长

编纂民法典是体现党执政为民的根本宗旨、维护最广大人民根本利益的客观需要，是全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措，是健全社会主义市场经济制度、完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。编纂民法典的指导思想是，高举中国特色社会主义伟大旗帜，全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神，以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神和治国理政新理念新思想新战略，贯彻统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局要求，贯彻新发展理念，编纂一部具有中国特色、体现时代精神的民法典。

一、《民法总则》的制定过程

与以往中外任何一次民法典制定活动相比，我国这一次民法典的编纂活动都体现了最高的政治意志。这也是确保本次民法典编纂工作最终能够顺利完成的重要政治前提和基础。2014年10月23日，十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了“编纂民法典”的任务要求。2015年3月开始，全国人大常委会法制工作委员会（法工委）牵头成立了由最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会5家单位参加的民法典编纂工作协调小组，最终于2016年年初形成了《民法总则（草案）》（征求意见稿）。在《民法总则》的审议过程中，全国人大常委会于2016年10月和11月在北京、四川、宁夏和上海召开4次座谈会。

2016年6月27日，《民法总则（草案）》首次提请十二届全国人大常委会审议。11月2日下午，十二届全国人大常委会第二十四次会议对《民法总则（草案）》进行了二次审议。提请审议的《民法总则（草案）》（二审稿）共11章202个条文。12月20日上午，十二届全国人大常委会第二十五次会议对《民法总则（草案）》进行了三次审议。提请审议的《民法总则（草案）》（三审稿）共11章210个条文。全国人大法律委员会和法工委做了大量的工作。

学者们对于民法典编纂的研究也有了新的发展，针对研究民法典、民法总则的立法问题，民法学界出版或发表了相当数量的研究成果，举其要者，张新宝、魏振瀛、王利明、杨立新、崔建远等教授对民法典立法的基础问题进行了深入研究，吕忠梅、赵旭东、吴汉东、夏吟兰等教授分别从环境法、商法、知识产权法、婚姻家庭法等部门法的角度对民法典编纂进行了有益的学术探讨。在《民法总则（草案）》的起草过程中，民商法专家学者广泛参与到立法咨询与讨论中。在《民法总则（草案）》审议的过程中，民法典起草参与单位也多次委派专家学者作为“工作人员”参加全国人大常委会、全国人大法律委员会的审议会议，提供必要的资料支持和咨询意见。在《民法总则》起草过程中，中国法学会、中国社会科学院、各政法院校组织了大量研讨会、座谈会、论证会，讨论民法总则的立法问题，提出了大量具体的修改完善意见和建议。《民法总则（草案）》经全国人大常委会先后三次审议，每次审议后都将草案审议稿在中国人大网公布并征求社会公众意见。在《民法总则（草案）》提交十二届全国人大第五次会议审议后，各代表团对草案进行了热烈的讨论，提出许多有价值的修改意见。

二、《民法总则》的主要内容

第一章基本规定，核心内容是对于民事活动基本原则的规定，包括民事主体法律地位平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、不得违反法律和公序良俗的原则、有利于节约资源和保护生态环境的原则。

第二章主要规定自然人的民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡、个体工商户、农村承包经营户等事项。主要修改的内容包括自然人无行为能力年龄的上限、胎儿利益保护、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的范围、独立实施纯获利益的民事法律行为、民政部门作为监护人的情形。在指定监护人时，应当监护人尊重被监护人的真实意愿和根据最有利于被监护人的原则，在具有监护人资格的人中指定，创设了成年人监护制度，明确规定了失踪人的财产代管人的妥善管理责任、死亡宣告的作出与被撤销对于被宣告死亡人的婚姻关系的影响、个体工商户以及农村承包经营户的债务承担规则。

第三章是关于法人作为民事主体的规定，主要包括法人的一般事项、营利法人、非营利法人和特别法人。《民法总则》规定了事业单位法人、社会团体法人、捐助法人的成立、基本治理架构以及不得向出资人或设立人分配剩余财产的原则。特别法人具有较多的特殊之处，依赖于其他专门法律的有关规定。

第四章是关于非法人组织的规定，具体包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。法律对非法人组织未作特别规定的，参照适用《民法总则》关于法人的一般规定。

第五章是关于民事权利的规定，主要是对各种民事权利包括人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利以及数据和网络虚拟财产等进行列举性规定。增加了对一些新型权利的列举，同时减少了对于民事权利具体内容的规定，而更多地体现出“列举”的特点。此外，对于弱势群体的法律保护、民事权利的取得、民事权利的行使及其限制作出了具体规定。

第六章是关于民事法律行为的规定，规定了民事法律行为的一般问题、意思表示、民事法律行为的效力以及民事法律行为附条件和附期限的问题。对决议行为和“意思表示”作出了具体规定；对部分民事法律行为的类型划分作出了调整，增加规定了虚假行为的效力，将乘人之危与显失公平规定为一种民事法律行为；对于具有各种瑕疵的民事法律行为的效力作出了不同的规定；对撤销权消灭的情形作出了具体的规定；吸收《合同法》的相关规定，对于民事法律行为附条件与附期限的情形作出了较为具体的规定。

第七章是关于代理制度的规定，主要内容包括一般事项、委托代理和代理终止。增加规定了被代理人死亡之后，委托代理人实施的代理行为仍然有效的例外情况。对于共同代理、双方代理、自己代理、表见代理等实践中常发生争议的问题，作出了比较具体的规定。

第八章是关于民事责任的规定，基本上延续了《民法通则》的立法体例，但是没有对违反合同的违约责任和侵权的民事责任作出具体规定。此外，对于对紧急救助人造成的损害之责任承担规则和侵害英雄烈士等的人格权益的行为作出了具体规定。

第九章是关于诉讼时效的规定，涉及诉讼时效的期限、诉讼时效起算的时间、人民法院不得主动适用诉讼时效的规定、诉讼时效的中止、中断以及不适用诉讼时效之规定的各种情况，主要内容包括：将基于绝对权的请求权和某些具有人身意义的给付性请求权从诉讼时效的适用中排除出去；规定撤销权、解除权等形成权的存续期间，不适用有关诉讼时效终止、中断和延长的规定；吸收了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的大部分条款；规定未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间自受害人年满十八周岁之日起计算。

第十章是关于民法上的期间如何进行计算的规定，突出表现在增加了“终期”的计算方法，确认了当事人约定期间计算方法的自由决定权。第十一章是附则，是关于特定表述与本数之间的关系以及本法施行起始日的规定。

三、《民法总则》的主要特色

《民法典》和《民法总则》的制定是我国全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的总体战略的重要组成部分。编纂民法典是体现党执政为民的根本宗旨、维护最广大人民根本利益的客观需要，是全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措，是健全社会主义市场经济制度、完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。

作为《民法通则》的升级版，《民法总则》强化了民法立法模式上的中国特色。我国是大陆法系和社会主义国家，曾受到德国民法和前苏联民法的深刻影响。改革开放以来，我国立法以及法学理论的发展，积极广泛借鉴人类法学的所有智慧成果，同时立足我国具体国情，探索出一条具有中国特色的法学道路。《民法通则》体现了较为鲜明的中国特色。《民法总则》是在《民法通则》的基础上进行的升级，反映了我国30年来经济社会发展的最新现况与民法研究的最新成果。《民法总则》在立法模式上体现了中国特色：（1）设立基本规定一章；（2）法人分类上采取功能标准，营利法人和非营利法人作为主要的法人类型，辅之以“特别法人”；（3）正式确定“非法人组织”作为第三类民事主体；（4）设“民事权利”一章，全面列举民事主体享有的各种民事权利；（5）将“代理”作为独立的的一章加以规定而不是将其作为法律行为的附属制度；（6）设“民事责任”一章规定民事责任的一般事项并兼及债法总则的部分内容。

《民法总则》强化了对各种民事权利的保护，特别是人身权地位的提升和全面列举。对于人身权利进行全面列举，位于其他财产权利之前；首次规定自然人的人身自由和人格尊严受法律保护，而且从条文的位置看，位于所有人身权利规定之首，意义重大，是弘扬社会主义核心价值观在民事立法中的具体体现；从正面明确规定隐私权是自然人享有的重要民事权利，具有更为重要的意义；规定自然人的个人信息受法律保护；首次完整规定了“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护”，是一个较大的进步。

《民法总则》维护公有制的经济基础与财产权平等保护。第113条明确规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”，突破了《物权法》的规定，将平等保护扩展到所有财产权利领域。这样的规定，既体现了保护社会主义公有制经济基础的要求，也体现了市场经济规律的要求。

《民法总则》适应了信息化社会的要求，确认与保护个人信息、数据、网络虚拟财产等相关的新型人身和财产权益，进行了较具时代特征与前瞻性的规定。《民法总则》第111条明确了自然人的个人信息受法律保护，《民法总则》第127条还对于数据、网络虚拟财产的保护进行了原则性规定。

《民法总则》既传承我国优秀的法律文化传统，又借鉴外国立法的有益经验。在制定《民法总则》的过程中，将弘扬社会主义核心价值观作为立法目的的重要内容之一，始终坚持“四个自信”，深入挖掘和传承包括中华法律文化在内的中华优秀传统文化的时代价值，使我们的《民法总则》体现了鲜明的民族性。《民法总则》善于吸收国际和其他国家的立法经验，比如有关民事法律行为的规定，较多吸取了德国等大陆法系民法典的立法成果；有关“好人法”的规定则吸收了英美法的经验；有关诉讼时效的规定，吸收了前苏俄民法典的立法经验。

《民法总则》是《民法典》的开篇之作，在《民法典》中起统领性作用。《民法总则》规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则。《民法总则》既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的制定提供了依据。按照民法典编纂工作“两步走”的思路，在民法总则的制定完成后，即行编纂《民法典》各分编，并最终形成统一的民法典。按照立法计划，《民法典》分则五编包括物权编、合同编、侵权责任编、亲属编和继承编的草案将于2018年提交全国人大常委会审议，到2020年前全部通过，整部《民法典》的立法工作完成。在《民法总则》通过和生效后，《民法通则》将继续保留一段时间。其与《民法总则》不一致的，将按照“新法优于旧法”的原则适用。

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