彭诚信：论禁止权利滥用原则的法律适用

彭诚信：上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师

一、问题的提出

行使权利受到何种程度的限制，关涉私法制度的根基。《民法总则》第132条规定了禁止权利滥用原则，若该原则无法发挥应有的制度功能，权利行使便无法与他人或社会的福祉相协调；若该原则被滥用，则会危及私权保护的基本精神。实践中，该原则的具体适用更是面临诸多难题。

（一）权利滥用识别标准混乱。权利滥用的识别是适用禁止权利滥用原则的前提，但无论在司法实践还是学理上，对权利滥用的具体识别标准为何以及如何具体识别都未形成共识，具体体现为：1. 对权利滥用主观标准的判断不明确。立法及司法实践对权利滥用的主观要求尚无严格限定，学理上就行为人滥用权利的主观要求亦存在诸多分歧；2. 利益失衡（即权利人获益与致他人受损的比较结果）作为鉴别权利滥用的具体功能还有待进一步斟酌；3. 对权利滥用是否以损害的实际发生为前提亦需要更为全面的考量。

（二）权利滥用的不法性难题。权利滥用与侵权行为的区别与联系在实践中难以辨明，进而难以确定令权利滥用人承担责任的规范性基础，主要表现为证成权利滥用存在不法性的难题。权利滥用行为毕竟具有权利基础，将其认定为不法会造成权利与正义或正当性之间的悖论：既然正义是权利的内核，行使权利为何又构成了不法？唯有驱散笼罩在权利滥用之上的不法性迷雾，才能廓清并区分权利滥用与侵权行为的识别要素及各自的法律后果。

（三）法律适用原理的违反。只有规则才可直接作为裁判依据，禁止权利滥用原则应具体化为个案规范后才能适用。但司法上如何将该原则予以规则化，并未形成方法论上的自觉。但由于法律原则并无明确的权利义务内容及法律后果，不经严密法律推理与论证而直接援引原则作为裁判依据的做法并不妥当。这将使得司法裁判丧失方法论上的可检验性，亦使得裁判结果缺乏客观性与确定性。滥用权利形态的多样性决定了其法律后果的纷繁复杂及独具特性，尤其是具有不同于侵权责任的法律后果，此亦成为研究权利滥用的独特视角。

二、权利滥用鉴别标准的确立

权利滥用的判断标准可分为两类：一类是构成权利滥用的必要条件，是所有权利滥用案件成立的共同前提；另一类是权利滥用的鉴别要素，并非所有类型权利滥用的共同特征，对于认定权利滥用并非不可或缺。鉴别要素与权利滥用之间并非全有全无的关系，一项要素的不满足未必影响权利滥用的构成。

（一）认定权利滥用的必要条件

1．权利滥用需具备权利外观。具备权利外观是适用禁止权利滥用原则的基本要求，是指行为人应具备权利基础并基于该权利而主张特定利益。既然权利滥用行为具备权利外观，则明显的、严重的违法行为并非权利滥用，而是侵权甚至犯罪行为。

2．存在两项相互对立的利益主张。现实生活中，权利的行使常常会影响他人的利益，因为人不能脱离社会而在孤岛生活。其中，在构成权利滥用的案件中必然会存在两项相互对立的利益主张。虽然行使权利必然会对他人产生影响，但并非任何行使权利的行为都构成权利滥用。法律所能要求权利人的只能是不得违法或禁止不当行使权利，只有不正当的权利行使才会构成滥用，但这需要通过具体鉴别要素予以判断并确定。

（二）权利滥用的具体鉴别要素

1．意思的鉴别。（1）害意及附属于害意或近乎害意的意思。害意在性质上属于一种直接故意，而故意是判断权利滥用最为明显、最为直接的意思鉴别要素，对害意的判断应当以主观意思的客观状态为参考；（2）权利人过失亦属于权利滥用的意思鉴别要素，滥用权利人过失的判断标准，是客观利益的严重失衡。

2．行为的鉴别。首先，权利滥用行为在外观上具有合法依据；其次，权利滥用损害了他人利益，或至少具有造成他人潜在损害的可能；再次，滥用权利行为与前述权利人的意思鉴别要素具有内在牵连关系；最后，某些权利行使行为本身便是权利滥用的有力证明，其中最为典型的是矛盾行为。

3．利益的鉴别。（1）从权利人为自己谋利或致他人受损的主观意图予以鉴别。其一，权利人行使权利是否意图使自己增益——对其考察应采客观标准、兼顾主观标准；其二，权利人行使权利是否意图给他人造成损害——对其考察则应强调主观、同时兼顾客观；（2）从权利人造成自己得利或他人受损的结果比较予以鉴别。其一是损人亦不利己；其二是本人获利远小于对他人损害。

4．权利目的的鉴别。从积极方面言，意味着主体行使权利应以追求正当利益为目标；从消极方面言，意味着基于对他人正当利益的尊重而应对权利行使予以特定限制：权利的行使必须以追求正当利益的目的为限，应尽力避免侵犯他人的正当利益，此为权利客观目的之正义精神的当然要求，即权利行使必须服务于正义的实现。行使权利的客观目的是否与正义原则相符，须通过对比权利人表现于外的客观行为与权利的规范意旨进行判断。

三、解决权利滥用侵权路径的制度性局限

（一）侵权行为与权利滥用的不法性比较

1．侵权行为与权利滥用均包含不法性。权利滥用的不法性与权利的合法性并不矛盾。对滥用权利行为作不法评价，并不意味着权利的核心内容受到否定。

2．侵权行为与权利滥用的不法性区别。（1）侵权行为与权利滥用形成不法的原因各异。侵权行为因违反行为的外在限制而不法，权利滥用则是因逾越权利的内在限制而受到法律的否定性评价；（2）两者不法性的判断标准不同。侵权行为不法性以受害人的权益受损为判断标准；权利滥用的不法性则以行使权利的内在要求为依据；（3）侵权行为与权利滥用的不法性程度不同。权利滥用的不法性程度强于侵权行为。

（二）以侵权责任解决权利滥用的不足

1．规范意旨的区别。禁止权利滥用是对权利的内在限制，其规范意旨是基于权利本质或客观目的的自我约束，从内在促使人们切实遵守权利的精神；侵权责任是以使受害人获得补救为主要目的。

2．现实的损害与潜在的损害。损害或损失是侵权责任的必要构成要件；权利滥用则不必然造成相对人现实损害，只需具备权益侵害的可能事实即可，损害是否实际发生并不重要。

3．法律责任后果的差异。侵权责任以全部赔偿为原则，赔偿责任人应当完全填补受害人的损害；对权利滥用来说，补偿并非主要目的，其更重要的规范目的在于停止权利人滥用权利的行为。

四、禁止权利滥用原则的具体适用

（一）禁止权利滥用原则的规则化

1．法律原则规则化的路径选择。阿列克西的竞争法则理论（具体而言即竞争法则）提供了禁止权利滥用原则的规则化路径。有关竞争法则的一个较为技术性的表述是：如果原则P1依据条件C优先于原则P2，即(P1 P P2)C，并且P1在条件C下引起法律后果R，那么包含行为事实C和法律后果R的规则就是有效的，即C→R。此处的C（即优先条件）在竞争法则中具有双重特性：在(P1 P P2)C中，C是确定原则间“优先关系的条件”，其后果是确立了优先原则；在“C→R”中，C则是“规范构成要件(the protasisof a norm)”，其后果是创设了规则。禁止权利滥用原则的适用，实质上是解决权利滥用主体（被告）行使权利所依据的原则与受害人（原告）主张的滥用者行使权利违反禁止权利滥用原则之间的冲突。优先条件或变量的确定与权利滥用的鉴别要素息息相关。

2．以权利滥用鉴别要素为基础的个案规范建构。权利滥用的各项鉴别要素为确定个案的特定优先条件提供了基础与指引：意思的鉴别要素证成了行为人行使权利的主观过错，行为的鉴别要素证成了行使权利客观上产生了损害或不便等，利益的鉴别要素是权利滥用行为在经济上失衡结果的反映，权利目的的鉴别要素则是基于创设权利的客观目的检视权利行使是否符合正当性的内在要求。权利滥用的鉴别标准并非封闭与一成不变，应当根据具体案情确立具体的鉴别要素。禁止权利滥用原则适用于个案时的具体程序与步骤：第一步，确立个案中原则间的竞争关系；第二步，基于一般的优先条件确立一般的优先关系；第三步，基于特定优先条件确立条件式优先关系，并依此创设具体规则，其核心在于找寻特定优先条件。

（二）权利滥用的法律后果

个案裁判中一旦明确了具体优先条件，便意味着确立了禁止权利滥用原则的个案规范。在个案意义上，原则适用仍会产生确定的法律后果；在抽象意义上，由于原则规则化形成的个案规范内容各异，禁止权利滥用原则亦会产生多元的法律后果。

1．停止侵害或防止侵害（禁令）。停止侵害是相对人要求权利滥用人停止正在进行的滥用行为。首先，停止侵害的适用范围非常广泛，只要滥用权利侵害他人的状态继续，被害人便可以主张排除侵害；其次，无论权利滥用是否已经给他人造成实际损害，只要侵害他人权益的滥用行为持续存在，相对人便可要求停止侵害。

2．剥夺权利。剥夺权利是权利滥用人可能承担的最为严重的法律后果。由于权利滥用行为并不排除权利本身的正当性，法律多数情形下只需限制权利行使而非消灭权利本身，只有在极为严重的情形下才会因权利滥用而剥夺权利。

3．恢复原状。权利滥用致相对人损害，相对人得请求权利人恢复原状。首先，恢复原状的目的在于使受害人恢复至损害发生前的状态。它通过对滥用权利的不利后果予以直接恢复，以契合于禁止权利滥用原则的立法意旨；其次，恢复原状有不同形式。受害人遭受的损害类型不同，决定了恢复原状形式的不同；再次，恢复原状并不排斥金钱赔偿。

4．金钱赔偿。权利滥用造成对方损害的，相对人可请求滥用者承担金钱赔偿责任。因权利滥用者拥有权利基础，其金钱赔偿责任并不以完全赔偿为原则，具体可依据滥用行为的不法性程度、过错程度等确定赔偿范围。金钱赔偿可与权利滥用的其他法律后果一并适用，否则无异于肯认滥用权利人利用支付金钱的方式“买断”受害人的合法权利。

5．权利滥用行为不生法律效果。权利滥用不生法律效果，意味着行为人根据权利基础主张某项霍菲尔德要素时并不发生相应的法律效果，权利相对人不受相应的法律约束。禁止权利滥用原则的适用并不局限于法律行为（合同）领域，若准法律行为，如催告（意思通知）、债权让与通知（事实通知）等，以及事实行为（如先占、添附、无因管理等）的行为人构成权利滥用，其行为亦不生法律效果。此外，滥用权利是否发生法律效果有时还应考量第三人的利益，以避免权利人的滥用行为对善意第三人产生严重影响。

本刊已发相关主题的文章还有：

1.张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》（2009年第4期）；

2.易继明：《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》（2013年第4期）；

3.李建伟：《民法总则设置商法规范的限度及其理论解释》（2016年第4期）；

4.张鸣起：《<中华人民共和国民法总则>的制定》（2017年第2期）；

等等。

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