樊崇义刑辩论坛第六期 | 毒品犯罪案件几个核心辩点的辨析与证明

Original 刑事法学研究中外刑事法学研究 2023-10-09

当下，刑事辩护全覆盖正在全面推进中，刑事法的不断更新与发展，也对刑事辩护也提出了更高的要求，刑事辩护的质量成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量，樊崇义法治基金会联合中国政法大学国家法律援助研究院、北京衡宁律师事务所、云南凌云律师事务所共同推出“樊崇义刑辩论坛”第六期，以期为提升毒品案件的辩护质量与效果献言建策。

本次讲座主题为“毒品犯罪案件几个核心辩点的辨析与证明”，本期讲座由国内知名律师赵兴祥、姚志刚主讲与与谈。

Trip

主持人：巩志芳

北京衡宁律师事务所创始合伙人、主任

● 欢迎并感谢大家关注樊崇义刑辩论坛系列讲座活动，我是今天活动的主持人，北京衡宁律师事务所律师巩志芳。本次活动是我们刑辩系列讲座活动的第六期，由樊崇义法治教育基金联合中国政法大学、国家法律援助研究院、云南凌云律师事务所和衡宁律师事务所共同推出，主题是“继续关注毒品犯罪刑事辩护问题”。我们邀请到了两位在毒品犯罪辩护有非常丰富实践经验的律师。第一位是昆明市第十四届政协委员、云南凌云律师事务所总部机构管理委员会主席、高级合伙人赵兴祥律师。赵律师对毒品犯罪辩护有深入的研究，曾发表《毒品犯罪辩护20讲》等专著。他主讲的主题是：“毒品犯罪案件几个核心辩点的辨析与证明”，有请！

Trip

主讲人：赵兴祥

云南凌云律师事务所总部机构管理委员会主席、高级合伙人

昆明市第十四届政协委员

● 大家好！我是云南凌云律师事务所的赵兴祥律师。首先非常感谢樊崇义刑辩论坛提供了这样一个非常好的交流平台；同时也非常感谢中国政法大学国家法律援助研究院的吴宏耀教授、常铮博士的邀请。我主讲的题目是“毒品犯罪案件几个核心辩点的辨析与证明”，内容分为六个部分。

一、毒品犯罪案件的辩点概述

毒品犯罪案件的辩点可以分为三种类型：第一类是所有刑事案件都可能存在的通用辩点。包括事实与证据之辩、定性与法律适用之辩、量刑情节之辩、程序之辩等，都是所有刑事案件的通用辩点。第二类是毒品犯罪案件特有的辩点。这种辩点在其他案件中不存在，而在毒品案件中却非常重要。比如毒品案件的特情问题、技术侦查问题以及控制下交付问题，还有“以贩养吸”等都是毒品案件特有的辩点。第三类辩点是指那种虽然在其他案件里也存在，但是，在毒品犯罪案件里的认定标准规则更加特殊，区别于一般刑事案件中的认定标准的辩点。例如犯罪未遂问题：毒品犯罪案件的犯罪未遂相较于其他刑事案件具备较大区别，自首问题亦是如此。

经过我们研究梳理，发现毒品犯罪案件大约有20多个常见辩点。限于时间和篇幅，今天我想和大家分享其中5个我认为出现的概率最高并且也是对毒品案件辩护价值最大的辩点。每一个辩点作为一个部分来阐述。

二、毒品案件的主观明知与推定明知的问题

毒品犯罪案件的主观明知问题，是对毒品犯罪案件作无罪辩护中最为重要的也最为常见的辩点。根据我们办案统计，以主观明知问题作无罪辩护的案件可能占无罪辩护案件的70%以上。换言之，每办理10件无罪辩护的案件，就可能有7件涉及此辩点。上述情况的出现，可能与毒品犯罪案件的特殊侦查方式有极大关系。众所周知，普通的刑事案件往往是在案件已经发生、社会危害的后果造成之后公安机关才会发现案件，进而由后往前地进行追溯、侦查、取证，最后将案件付诸起诉和判决。但是毒品犯罪案件的侦破方式却不是这样的，毒品犯罪案件的侦破往往是具有预见性的，即当犯罪还在预备阶段时，公安机关可能就已通过各种手段掌握并介入案件之中进行调查、监控等侦查工作了。而如果犯罪已经既遂，尤其是当毒品流入了社会，或者被消耗完毕以后，即便侦查机关发现了案件线索，往往也会因为调查取证困难而侦破不了。所以毒品犯罪案件的侦破不是事后破案，而是事前及事中的侦破。另外，只有20-30%的毒品犯罪案件会发生客观行为层面事实不清、证据不足问题。绝大部分主张当事人无罪的案件都会集中在主观明知的问题上，尤其是在运输毒品和非法持有毒品的案件中里最为常见，因此，这是一个非常重要的辩点。

主观明知辩点涉及三个方面的重要问题：一是明知的范围；二是明知的程度；三是明知的推定问题。

1.“明知”的范围：

明知的范围包括三种情形：第一种是当事人明确地知道其所运输或持有的毒品种类，这是最没有争议的一种类型。第二种情形是当事人可能知道是毒品，但不知道具体是哪种毒品，仅限于概然地知道。或者其所知与实际情况不符，如当事人供称“老板说这是鸦片”，但实际查获的是另外一种毒品。在这处情况下，我们注意到有同行会主张不能认定为主观明知，但我们认为这种观点不能成立，当事人概然地知道他所持有或者运输的东西是毒品就足以定罪了。有争议的是第三种情形，即当事人被抓获后往往会交代老板告诉他运输的是违禁品，但不知具体是哪种违禁品；或者交代自己以为是某种药品、名贵的野生动物制品，甚至是翡翠原石等等。总之，他可能确实根本没有预见到在运输毒品。学术界基本一致的观点是这种情况下不能定罪，但我们在司法实践中发现，这种情形下当事人还是被移送起诉、起诉乃至定罪判刑几乎是一种常态。基于此，目前理论上的犯罪构成与司法实务存在非常大的分野。在辩护的时候，我们除了应当注意是否是靠推定来证明当事的主观明知、证据是否充分等问题外，还要注意明知的范围，即控辩双方的理解对此是否存在偏差，以免陷入“各说各话”的辩论中去。一旦发现存在这样的问题，我们就应当着重地去论述当事人认知的范围和构罪的范围是否能够重合。

2. 明知的程度：

明知的程度也可分为三个层级：第一个层级是当事人确定地知道（其运输或持有的）是毒品；第二个层级是当事人“怀疑”可能是毒品，但不能确定；第三个层级则更加模糊。即当事人仅觉得做这件事情不符合常理，对有无违法则没有多想。实践中司法机关往往会把后两种情况也认定或推定为当事人主观构成要件符合，这是我们在辩护中要注意的问题。我们认为第二种情况下当事人的罪过形态应当是过失而非故意，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失都可能存在。这种情况下认定当事人构成毒品相关犯罪其实是存在认定标准、入罪标准过于宽泛的情况。

3. 主观明知的推定即“推定明知”问题

根据最高人民法院的会议纪要和司法解释的规定，在8种情形下可以推定当事人明知。这8种情形分别是：1.在口岸、机场，车站等特定场合被要求申报而没有申报，从而在携带物品里查获毒品的；2.以伪报、隐匿、伪装等蒙蔽手段逃避海关检查的；3.检查的时候有逃跑、丢弃、抗拒检查等行为的；4.体内藏匿毒品的，这也是唯一一种被认为无法反驳的情况；5.为获取不寻常的高额或不等值的报酬；6.采取高度隐蔽的方式携带运输；7.采取高度隐蔽的方式交接物品，交接物品明显违背合法物品惯常交接方式的；第8种就是兜底条款。有学者进一步将这8种情形区分为“可以直接认定且几乎无法反驳的推定”，“经过合理解释可以进行反驳的推定”，以及“需要提供反证来加以证明才能构成有效反驳的推定”三种情形。这对辩护有用，但限于时间关系，在此不再展开。

我们要讨论的重点是推定明知的证明标准到底是什么？关于这个问题，我们同样发现理论和实务之间存在很大的分歧。学术界一般认为事实推定必须达到排除合理怀疑及得出唯一结论的程度。后来逐渐修正为排除合理怀疑即可，舍弃了得出唯一结论的提法。而在实务界，则比较统一地认定只要排除合理怀疑就可以认定了，不要求达到得出唯一结论的程度。前述8种推定明知情形的规定中，也规定了推定成立的前提是排除了当事人的合理解释，或者是排除有其他证据证明行为人系被蒙骗。这样的规定实际上就是排除合理怀疑的证明标准，并未见“得出唯一结论”的规定内容。

此外，我们还发现有一些司法官主张的推定明知证明标准更为低得多，比如我们省检察院的有关同志就曾在《检察日报》发表文章，主张毒品犯罪案件主观明知的证明只需要达到高度概然性即可。这种证明标准比排除合理怀疑的证明标准要低得多的多，比一般民事案件的证明标准高了一点而已，这是值得我们重视和着重去反驳的问题。

接下来我们来探讨一下在辩护过程中对推定明知的证明以及推定本身应该怎样反驳。我们从两个层面上来剖析：

（1）从基础事实入手，八种推定明知的前提都是存在某一事实，所以我们就应当先审查和反驳相关事实是否存在，现有证明是否足以证明。最高人民检察院公诉厅曾经下发过《毒品犯罪案件公诉证据证明指导意见（试行）》，对推定明知的相关证据的采信规定了比较明确的顺序。首先是采信犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。其次是相关证人证言。也就是还是坚持言词证据优先采信的原则。第三，没有前两种情形的时候可以应用有关书证和电子数据，比如说书信，电话记录，手机短信记录等等。用以证明毒品犯罪案件事实的起因、犯罪动机和犯罪目的等主观特征。最后是其他有助于判断主观故意的客观事实。

（2）结合常情常理及其他的情节来进行综合的论证与反驳。即结合当事人的成长环境、阅历、知识、智力水平、关系亲疏、行为过程、行为方式等，还要结合毒品交易的外部环境以及被告人被抓获时的行为表现等等，结合这些情况来进行综合的判断。这里需要注意的问题就是要综合全案，这也是最高检的《证据证明指导意见（试行）》中规定的，其明确应将多个指引规则组合使用。在实务中，一旦出现一个连接点，司法官往往就据此推定当事人是主观明知的。比如说当事人别的情节都比较正常，唯独收的运费有点不合理，仅凭这一个连接点就认定或推定当事人主观上明知，这是不符合证明标准和证明原则的。最高检的标准里明确规定只有一个连接点时是不足以推定的，应当通过多个连接点综合地判断当事人是否明知。

（3）“证”与“辩”结合才能发挥最大效率。仅仅是通过质证或法庭辩论的方式去否定当事人主观上明知的做法，表述不难，也可以辩论得十分精彩，但也容易导致双方均无法说服对方，最终法庭大多采信公诉机关的意见，导致辩护的效果十分不好。针对这种问题的有效辩护，应当是加以一定的证明手段，即所谓的证与辩相互结合，才能发挥最大的辩护效果。

案例：在我们办理的一个案件中，当事人从国外回来，受他人嘱托帮忙带回来个拉杆箱，称里面是鞋子的样品。在经过海关时，工作人员发现该箱子的夹层内有毒品。一审被判处了极重的刑罚。二审中我们到当事人工作场所调取了她的收证明及工作情况，还在她电脑中调取到她与朋友的聊天记录等证据，用来辅助证证明她不具有走私毒品的主观故意。取得了较好的效果。

三、毒品的定性与定量问题

所有涉及物证的刑事案件，对物证的鉴定本身就是质证中应当重点关注的问题，毒品案件当然也不例外。在有些足以判处死刑的毒品犯罪案件中，侦查机关对毒品这一物证的获取、保管、称量、鉴定等过程中存在各式各样的瑕疵。如果我们在辩护中把握得当，能让法官充分认识到这些瑕疵而无法判处当事人死刑。因此这一辩点也常被人戏称为“保命辩护的大杀器”。

侦查机关查获的毒品往往要经历提取、扣押、指认、封存、取样、称量与鉴定的过程。质证主要集中在两个问题上，一是物证的鉴真问题，如物证的来源能否被证明，保管与流转过程中能否证明其同一性等；二是物证的鉴定问题，即专业机构和专业人员通过证据转换让法官、公诉人以及律师了解毒品的性质、含量与数量。针对鉴真问题，传统上通常的方法是对扣押、指认、提取等程序的材料中，其时间、地点等是否明确，所附文书是否合法，是否有相应照片、视频予以佐证，是否有相应见证人等。每个环节都有相应的要求。例如毒品封装、称量、鉴定都有较为明确的规定，在此不再赘述。对于程序之辩，可以充分利用庭前阶段申请鉴定人出庭、申请专家证人出庭以及申请重新鉴定等方法。一旦启动重新鉴定，则重新鉴定的过程又普遍会违反《公安机关缴获毒品管理规定》的程序要求。例如毒品入库、保管、出库的台帐、编号、保管方法等不符合规定，导致导致毒品的同一性无法证明。如果前后两次鉴定的毒品存在外观上与数量上的差别，便会导致毒品同一性证明上的巨大困难。

四、第三个辩点——毒品犯罪的“犯罪未遂”问题

对于这一问题，理论与实践间存在着鸿沟般的差距。一方面，理论界对于毒品犯罪案件的既未遂标准存在非常多的观点，归纳起来大致有合意说、付款说、交付说、起运说等等，相互之间的分歧很大，至今尚未形成相对统一的观点。另一方面，实务界中基本不几乎不会认定毒品犯罪的未遂问题，判决当事人构成犯罪未遂的判决书寥寥无几。

1.贩卖毒品罪的未遂形态与现状

根据研究，我们发现毒品犯罪案件的既未遂标准非常复杂，例如不同罪名的既未遂标准各不相同，同一罪名中卖方与买方、交货方与接货方的既未遂标准也不同，甚至不同的毒品来源、不同的犯罪运输与交接方式下的既未遂标准也都不相同。例如，为了贩卖而购买毒品的，通说认为在购买的时候，准确说是进入购买的交易现场时便已经成立既遂。在少数情况下，也存在合法持有毒品的情况，如科研机构人员、医务人员和侦查人员查获后照临持有等。在他们合法的持有的状态下，临时起意贩卖毒品的，通常认为当他与买家达成买卖的合意时成立既遂，即这种情况下为“达成合意说”占主流。还有一种较为罕见的情况是，行为人将假毒品当作真毒品贩卖，对此存在两种截然不同的观点，一种是认为其无罪，而另一种观点则认为构成不能犯未遂。

尽管已经提及了不少犯罪未遂的情形，但实务界中认定构成犯罪未遂的情况十分罕见，这也和我国严厉打击毒品的刑事政策有关。

2.运输毒品罪的未遂形态

与贩卖毒品罪不同，针对运输毒品罪，理论与实务界已有确定的观点，即起运说。按照张明楷教授的观点，起运说的含义是：“使用交通工具运输毒品的，将毒品置于交通工具内后，交通工具已经离开了原地的，即为既遂。”如果行为人刚坐上车便被抓获，按理来说认定犯罪未遂为宜。相关司法解释和指导案例也都是持这样的观点，但在实务中此种情形几乎从未认定为未遂。甚至在许多毒品案件中，行为人刚进入到接取毒品的现场，离毒品还有几米到几十米的距离时便被抓住。此时对于接送毒品的运输者，也被认定为犯罪既遂，在毒品数量特别巨大时甚至会被判处死刑。所以理论观点和实务做法严重脱节的情况可以说是普遍存在的。

3.制造毒品罪等其它罪名的未遂形态

制造毒品罪的未遂形态基本上是有统一的认定标准的，就是以制造出毒品为既遂。由最高人民检察院和公安部联合发布的《立案追诉标准》就明确规定：为了制造毒品而采用生产加工提炼的方法，非法制造易制毒化学品的，属于制造毒品罪的预备行为。开始着手制造毒品，尚未制造出毒品或者半产品的，以制造毒品罪的未遂立案追诉。这是第一次在既遂之外明确规定预备和未遂，比如购进制造毒品的设备和原材料。最高人民法院发布的486号指导案例也提到：制造毒品失败的情况应该认定为制造毒品罪的未遂，所以，制造毒品罪相对于贩卖毒品罪来讲，是有明确的未遂与既遂的标准和界分的。

非法持有毒品罪以实际控制说为既遂标准；走私毒品罪以跨境说为认定标准，涉及到海、陆、空等不同走私方式的，表述上会有所区别，但大致都是以越过国境线作为既遂的标准。

五、毒品犯罪的控制下交付的问题

这是今天分享的第四个辩点。按照公安部政治部编著的1998年版《禁毒教程》以及按照相关的国际公约的规定，“控制下交付”是指禁毒执法机关在明知毒品运输的情况下，仍然允许其继续运输，或者是在查获毒品后采用伪装手段，使毒品继续“正常运行”，同时秘密监控其运输过程和交付地点以期将毒品和贩毒人员一网打尽的一种侦查策略。具体可以分为两类，一种是外围监控的控制下交付，另一种是查获毒品后往下进行延伸侦查手段。第二种在某些情况下会使用特情手段，例如由侦查人员伪装成贩毒人员去交付毒品。

有不少人都知道控制下交付这个概念，但并不知道他可以没有意识到它可以成为一个辩点。现有的司法解严、会议纪要或指导案例中也很少有提及到控制下交付是否可以带来量刑上的从轻或减轻。以至于很多人觉得控制下交付没有什么辩护上的价值。但实际上应该是有的：首先，控制下交付的情节可能会成立犯罪未遂，或者反过来说犯罪未遂这个辩点有时候要结合控制下交付才能更加清晰的阐释。第二，控制下交付的情节本身就有从轻量刑的价值，但是这个价值确实不太明显。我们查到两个指导案例，第一个是包占龙贩卖毒品案（第639号指导案例）。裁判观点指出：“该案的贩卖毒品行为系在侦查人员的控制下实施，毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，故对包占龙可不判处死刑立即执行”。所以控制下交付可以称之为一个酌定量刑的情节。第二个是王佳友、刘泽敏贩卖毒品案（第537号指导案例），最高人民法院再次明确了：对不存在特情引诱，但有特情介入因素的，在量刑的时候应当考虑特情介入这一因素。所以控制下交付是一个量刑情节，但是这个量刑情节的作用可能确实比较有限。最后一点，控制下交付带来的程序辩护的空间。控制下交付，作为一种特殊侦查手段，是有特殊的程序要求的，主要体现在审批、审批时间等方面。这个辩点的价值，我觉得比第二点还要小一点。

控制下交付情节中实际上价值最大的一种情况可能很多时候被我们忽略了，叫做替代的控制下交付。我们最近遇到一个案件，当事人系受人指派前往西双版纳接并运回昭通市某县，他们在拉运毒品返回的途中在某调整路服务区被等候在此的公安人员抓获了。在律师会见当事人的时候，当事人说了一个情节：说他去开那辆运毒车辆的时候，交给他车钥匙以及开车有前面探路的“上家送货人员”。后来参与了对他们的审讯，即那个人是一个警察。但这个情况在案卷中是没有反映的，这种情况在毒品犯罪案件里边还比较常见。我们高度怀疑有某种情况存在，比如高度怀疑有某一种特情的情节存在，或者有某种技术侦查手段存在，或者有控制下交付的情节存在，但我们能看到的材料里边没有体现。这种情况让律师的辩护陷入了区别大的困难中，律师往往只能做推论式甚至是猜测性的辩护，效果非常不好。但也有一些方法，以刚才说的案件为例，如果真的是控制下交付，则侦查机关只可能采用替代的控制下交付，即交付给当事人运输的“毒品”一定是假的，因为谁都不敢冒这个险把几十上百公斤的真毒品交给当事人自行运输。这个时候在查获的现场是一定不可能进行取样和称量的，只能封存后回去办案机关再拆开包装取样和称量。另外，虽然在现场不进行抓包称量，但是一定要进行指认、拍照和封存的，所以能看出来它和后面回到办案单位抓包时的真毒品的包装外形上是会有不同的，辩护人一定要认真比对和紧紧抓住。然后辩护观点上就相对容易了，因为当事人是被公安人员安排运输了假的毒品，很显然只可能是犯罪未遂。

六、如何辨析当事人的作用和地位

在同一个案件中抓获关同堂审理的多名被告人中，有的是共犯关系，也有的是非共犯关系，但同样需要区分他们之间的作用大小和地位高低，这也是辩护中的必争之地。这个问题对于辩护来说非常重要，重要到有时候事实和情节都不变的情况下，只要成功地把当事人的排名往后拉一位，他就能从死刑变成死缓了。

毒品犯罪案件中非共犯关系的各当事人的作用和地位的辩护可以归纳为几种情形。第一是常规型的，有点类似主从犯的关系。因为毒品犯罪案件实际上有时候涉及到的是不同的罪名，所以不是严格的主从犯关系。但是这里讲的常规型就是类似于主从犯的关系，比如主犯可能是贩卖毒品罪，或者是贩卖、运输毒品罪，从犯可能是运输毒品罪，这样的类似于主从犯关系。第二种是受指使或雇佣的单纯运输行为，这是司法解释、会议纪要里明确规定的一种从轻、从宽处罚的一种情节。第三种叫居间介绍型的贩卖，虽然罪名也是贩卖毒品罪，但是作用地位是明显区别于往上买，往下卖，中间赚差价的这种贩卖行为的，第四种类型叫代购代买型的贩卖毒品，这也是区别于传统的、一般意义上的贩卖毒品行为的。前述第二到四种情形虽然者都是贩卖毒品罪，但是量刑是会明显低于主犯，甚至是明显低于运输毒品罪的。最后一中情形是指共同犯罪的嫌疑人没有到案的情形，抓获了部分的当事人，其他的当事人在逃的。按照会议纪要的规定，这种情况不能把抓获的当事人当作是独立犯罪，或者单独犯罪来处理，而应该放在整个案件的里来考察当事人的作用和地位，该以从犯论处的，还是要以从犯论处。

上述主从犯及作用、地位问题应该如何辩护？基本的观念是不要过分相信和依赖言词证据。我们发现在毒品犯罪案件中，甲说乙是主任，乙说甲是主犯；或者乙说丙是主犯，丙说丁是主犯的情形。所有人都声称自己是马仔，是随从，是受人雇佣和指使的，别人是主犯，自己是从犯。这种情况非常普遍，如果单纯的就相互之间的供述和辩解，以及通过证人证言来认定的，其实是非常难以认定的。在这种情况下，如果言词证据没有办法辨析各当事人的作用地位的时候，我们应当客观证据入手，主要做法是：第一，首先应从不同当事人之间的通话记录、短信的聊天记录、微信等通讯记录里来看他们的主从关系，可以通过主叫和被叫的次数来看到底是谁在指挥谁，可以通过相互之间的电话的密集程度来判断主从。

比如某个案子确定了一个幕后的在逃的嫌疑人是真正的主犯，就是所谓幕后的毒枭。运输者可能有三个或者五个人，他们有人在前面探路，有人负责运输，有人和运输者一起，起到监视或放风的作用。这种情况下前面探路的人一定是更轻微的人吗？不一定。因为有观点认为主犯怎么可能会亲自去实施运输的，所以运输的人才是更轻微的人，在旁边袖手旁观的人，才可能是主犯。所以单纯从笔录、言词证据来辨析是很难的。但是我们可以看到，比如说这个幕后的主犯老板，他到底是跟谁的通话记录更加密切。再结合各个当事人之间的言词证据，能够反映出当事人在各个时段的行为。比如谁邀约了同伙？是谁邀约了谁，是谁去商谈买卖毒品的事宜，谁去支付的毒资，谁去接取的毒品，谁之前或当时在探路，对运输的分工是怎么分的，由谁分的等等，通过这样一些情节，言词证据和客观证据相互结合能够找到在这个案件当中各个当事人的准确的定位是什么。

第二，通过银行交易记录的信息来进行分析，可能会得出谁是出资者，谁是受雇佣者。甚至同行的两个人之间也能通过“老板把钱打给了谁”、谁负责车票、船票、吃饭、住宿等的支出看出多人之间的作用地位大小。

第三、通过活动轨迹来判某一行为是谁实施的，例如谁去谈的买卖事宜、谁去付的毒资，谁去接到的毒品等等。

最后一点，以上各类客观证据一定要结合每个当事人的供述与辩解，证人证言等言词证据才能全面地反映客观事实。

案例：有一个外省的当事人韩某某，在云南临沧的一个小镇上居住了有三个月的时间，联系境外送毒品的人。接取到毒品后，他又在当地雇佣了一个人，两个人开了两辆车，试图把这30多千克毒品运输到某省去，在运输途中被公安机关抓获。韩某某被抓获时，他就第一时间就跟公安机关交代了全部的犯罪事实，并说出他是被别人指使和雇佣过来接取并运输这批毒品的。真正的老板是李某某，这次回去，李某某一定会来路上接他的，来交接这批毒品，所以他愿意立功，希望公安人员延伸侦查，把李某某给抓获。公安机关经过评估以后，认为可行，然后押解着韩某某，往下延伸去抓李某某，一直到安徽阜阳。当时公安机关在抓获的过程当中，操作的不是很好，在李某某来到距离车有十多米远的地方，公安人员就迫不及待的冲上去把人抓了。由于李某某还没接触到毒品，也没有与韩某某进行验货的行为，因此李某某就顺理成章地不承认其与毒品有关。又因为两人在路上电话交流都是说的暗语，比如几点几分在哪里碰头一起吃晚饭，带了点鱼饲料，你过来拿之类的，对李某定罪非常困难。而在本案中因为韩某某有毒品再犯的前科，再加上本次涉案的毒品有37公斤多，数量非常巨大。如果他这次立功成立不了的话，就很可能被判处死刑。因此对律师所挑战很大。

律师在研究案卷过种中，首先是通过一条一条地梳理手机通话记录，发现韩某某交代的，他跟境外商谈毒品交易的三个时段与境外货主通话的几个号码。都在同一时段与李某某有通话，而且通话的段有不正常之处，例如半夜有密集的联系。然后这几个电话都凸显出一个特点，就是对方用一个号码打了五次，就把这个号码换掉了，然后又有一个新的号码。而这五个号码都是在同一时段既与韩某某联系（据韩某某交待就是联系付款及交接毒品事宜），又同时和李某某联系。辩护律师通过网络查询这些号码的归属地发现，这几个号码归属地都是云南临沧。其次，律师根据韩某某交待的付款时间去查询了李某某的银行交易记录，找到几笔可疑时段的转账。通过网络查询发现，对方的几个账户的开户行所在地也是在临沧。

在开庭当天的法庭发问阶段，经律师发问，李某某一直否认与云南的人有交往或经济往来。然后律师将该证据交给法庭，建议法庭让侦查机关再次核实银行账号的开户行所在地以及手机号码的归属地，因为在靠近临沧的境外，比如缅甸老街，所使用的号码本就是中国移动、中国电信的号码，归属地也是临沧。休庭后经侦查机关核实，这几个号码的归属地丄临沧公司的缅甸老街分公司的中国移动；开户行也是那个地方的分行，所以就更加的进一步证明了他的联系的对象可能是缅甸人，他付的款高概率就是毒资。根据以上证据，李某某被定了罪，韩某某的从犯情节和重大立功表现也被认定，判刑较轻。

所以归纳一下，对作用和地位的辩护，第一是有若干的类型，我们要掌握单纯受雇型、居间介绍型、代购、代卖型等等；第二是单纯的靠言词证据说主从问题，效果不佳，而是要充分结合通话记录、资金往来记录和活动轨迹等材料，来证明各当事人之间的作用和地位的高低，才能够起到一个相对好的效果。

今天的分享就到这里，不足之处，请大家批评指正，谢谢大家。

Trip

与谈人：姚志刚

上海中联（成都）律师事务所管理合伙人

西南民族大学法学院兼职教授

● 尊敬的各位朋友，晚上好。首先感谢主持人，其次感谢主办方中国政法大学、国家法律援助研究院、樊崇义老师及樊崇义法治教育基金会，还有北京衡宁律师事务所、云南凌云律师事务所。

赵主任谈的都是毒品犯罪案件中，经常遇到的问题，或者在法庭上争议较大的一些问题。

第一，主观明知，即推定，对当事人、辩护人以及裁判的法官来说，都是非常困难的一件事情。曾经有一个法官朋友开玩笑的说，我又不是你肚子里的虫，我怎么知道你是怎么想的这个问题？或者你究竟知不知道这个问题？你可能知道也说不知道，也可能不知道说知道，究竟知不知道，那只有天知道。看起来像一段绕口令，不知道大家是否明白，那我来举例说明。

在毒品查获的现场，比如赵兴祥主任，在交易现场被公安机关查获了，（公安机关）往往会问，你知不知道这是什么？赵主任说他自始至终不知道这是毒品。这时公安机关一般会打开包装，让嫌疑人看里面的白色粉末或者颗粒，或者晶体，此时一般的嫌疑人都会说这是毒品。还有很多运输毒品的案件中也是类似的情况，收到的时候不知道是毒品，公安民警打开以后嫌疑人就说这是毒品。还有邮寄毒品案件，中间也有这样的现场。去收包裹的时候，侦查人员问：你知不知道你收的包裹里面是什么？“我不知道。”打开以后，警察再问便说是毒品。

还有一个走私毒品案件，嫌疑人去收包裹时，警察从天而降，问：你知不知道里面是什么东西，（答：）不知道。（问：）谁给你邮寄的？（答：）一个朋友。（问：）为什么要给你邮寄？（答：）我过生日，他说了要给我一个惊喜，那我不知道里面是什么。打开包裹发现是毒品。（问：）那你知道从哪里邮寄来的吗，（答：）不知道。（公安机关：）包裹上不是写着香港吗？是从香港邮寄过来的。

这都是我们经常遇到的，当事人所讲的真实的现场状况。但是我们律师以及法官、检察官的证据材料，又是怎样的呢？我们拿到的都是言词证据，讯问笔录。讯问笔录一般的情况是在公安机关办案中心的集中办案区或者派出所的一个办案区里，在那里有全程的录音录像。笔录里记录的情况全面发生了变化：你知不知道你携带的这个包里面是毒品？你知不知道邮寄的包裹的是什么人？当事人都回答知道。呈现给我们的证据都是这样的一个过程。但真实的情况是，当事人是在不同阶段认知发生了一个改变。开始是不知道的，直到警方打开毒品包装以后，才知道是毒品。但是这一过程是没有证据呈现给我们的。所以这种情况下做无罪辩护就十分困难。因此常规情况下怎么去辩护，这是一个难点。比如一个发生在成都东站的案子。一个女孩儿跟网友聊天，和朋友一起到成都来玩，她男朋友给老乡带了四川土特产和火锅底料。但是到了东站安检的时候就发现了毒品。问她男朋友的名字，回答不知道，只能说出网名，手机已经关机，联系不上。体貌特征只是一个简单描述。女孩说，我都没怎么看清楚，他随时戴着墨镜，戴着帽子。其实这个所谓的男朋友，早就做好了各种准备。酒店的监控很模糊，全都戴着帽子墨镜，警方也没办法。

当然也有辩护律师说，要看包装上有没有当事人的指纹。如果有指纹的话，可能他接触过这个包裹，但是事实上，即便没有指纹，也可能知道，只是没有接触包裹，所以这个辩护点，是非常难的。我通常的做法是要求公安机关提交当场执法的执法记录仪。因为所有的民警出现场，都要带上执法记录仪。只有这个执法记录仪能够完整的记录案件发生当场挡获毒品的一个过程。如何扣押，如何拆包装，如何封装，如何称量，全都有记录，但是一般警察是不会提交这个证据的。

其次，还要看当事人陈述的合理性。部分当事人为了律师尽量去帮助他，避重就轻。明明知道却说不知道，他希望律师、法官都站在他的这一边，这个可以理解。比如刚才谈到的成都东站的案件。她说，早上起来在房间洗澡，是男朋友把东西装在我行李箱里，她出来以后并未检查行李箱。这个逻辑顺序是符合日常生活原理的。但是这个案件没有辩护成功。所以明知是辩护的难点。还有一个案例，叫“湖南男子莫卫奇运输毒品案”。这是关于主观明知以及推定的一个经典案件。此案在云南的德宏中院一审，判处死刑立即执行。二审云南高院以事实不清，证据不足为由发回重审。德宏中院第二次一审仍然判处死刑立即执行。再上诉，云南省高院就毫不客气，直接改判成了无罪，被告后来也获得了国家赔偿。该案为什么争议这么大？其实中院判这个案子还是有一定理由的。

裁判理由第一条，被告多次从同一个路线、同一个方式去运输毒品。第二条，被告舍近求远从瑞丽到芒市，绕走盈江，多走了 2/3 的路程，而且前面还有一个人带路，避开了瑞丽江桥检查站。这一条完全符合刚刚赵主任讲到的一个会议纪要，武汉会议纪要里面谈到的这一点。故意去绕开了检查站，而且还多走了路程，还有人带路，完全符合法律关于推定的规定，推定被告明知是毒品。裁判的第三个理由是：他最后一次运输改写了自己的名字，将后面两个字改成了同音不同字。由于运输需要多次坐飞机且公安机关用大数据破案，这样做能够避免引起警方的高度怀疑。如果高频次地去坐同一班飞机，只是飞过去却不返程，那就有可能是在运输毒品，这是可以通过大数据来筛查的。

二审法院改判的理由是：一、嫌疑人自始至终不知道自己搬运的是毒品。因老板和引路人的介绍，嫌疑人认为自己搬运的是玉石。二、嫌疑人获得的运输劳务太低。嫌疑人的运输劳务是100元一天，这是一个农民工最基础的劳务费用，是非常低廉的。三、嫌疑人上家的两次笔录有矛盾。嫌疑人上家的两次笔录中对于嫌疑人是否明知其运输的是毒品这一事实前后矛盾，不足以采信。四、修改名字并非有意规避筛查。经嫌疑人的家人证实，嫌疑人的运气不好，在算命先生的建议下修改了名字，并无规避筛查的意图。

可见中院与高院推出的结论是完全不一样的。中院机械套用法条，判决嫌疑人为运输毒品罪，很可能面临死刑。而高院从另一个逻辑推理出其是无罪的：主观上不明知，也不能推定明知。这个案件非常经典，大家可以去网上查阅。关于推定，我建议大家看一篇文章，四川大学龙宗智教授所写的：《经验法则运用的原理与误区》。

我要讲的第二个问题是定性与定量。这部分涉及到两个小点：一是少量毒品问题。一般而言，这部分的辩护空间不大，但是在称量时，在是否构成犯罪或者重罪和轻罪的临界点上还是值得关注的。我们都知道，非法持有冰毒十克以上就构成犯罪。比如说吸毒者家里购买了毒品吸食，家里的冰毒是九克或是十一克，二者区别就非常大，牵涉到出罪和入罪的问题，必须要称量清楚。另外，电子秤摆放的位置是否平整会影响到称量的准确性。我曾经代理过一个案件：出租房空间狭小，只有一个单人床，现场称量时办案人员直接把电子秤放在棉絮上，棉絮是高低不平的，称量下来势必会影响准确性。还有电子秤在称量之前都需要加热，若不加热，几克的毒品称量下来误差会非常大，但是对于大公斤级的案子，加热与否影响不大。所以在少量毒品案件中，我们一定要关注称量的重要性，从中寻找突破口，为当事人作有利的辩护；二是存在大量液体的案件。我们经常在制毒现场发现大量的、塑料桶装的液体。当事人辩称这是已经提炼过毒品以后的废液，还未来得及倾倒警察就来了。根据最高法指导案例，0.02%以下的可以认定为废液，否则原则上都要计入毒品的总量。这就涉及到取样的问题，取样的方式是很关键的。按照法律规定需要搅拌好后再提取，但在实务中很多时候是用吸管直接吸表面的十毫升或二十毫升。由于冰油很轻，浮在表面，如果不搅拌直接从表面提取会导致提取到的部分含量很高，对当事人非常不利。另外，在称量大量液体时，办案人员选择用一个桶反复称装液体，很有可能会导致污染，还有在称量完就将液体倒掉，没有留存，这些不严谨的做法都是很好的辩护点。

我要讲的第三个问题是毒品犯罪未遂。理论界对毒品犯罪问题有很多研究，但在实践中毒品案件认定为未遂是非常难的。常见的未遂大概有三种：第一种是某人买了毒品但不知道其是假毒品，仍将其当毒品卖出。这种情况属于对象不能犯，是标准的未遂。第二种是控制下交付的情况。比如警方已经在现场抓获了嫌疑人，但是交易方因某些原因未在约定的时间赶到。警方就可能让嫌疑人继续联络交易方，在警方的严格控制之下把毒品交易完成。或者让警员替代嫌疑人继续跟交易方联系。这些情况下也属于犯罪未遂，因为自始至终交易都在警方的控制之下，不可能完成。在最高人民法院指导案例中也有类似案件，属于犯罪未遂。赵主任谈到的控制下交付，如果把真毒品已经换成了警方的替代品即假毒品，交易方拿着假毒品交易也应认定为未遂，因为该交易自始至终也是不能完成的。这一部分辩护的难点在于怎么去发现存在控制下交付？一般情况下，警方会把控制下交付转换成正常的交易流程，这是很难发现的。除非当事人非常精明，能够回忆所有的细节，然后告知律师，律师再从中搜索辩点，否则无法发现是控制下交付。我们曾经代理过一个类似的案件：当事人有两次被警方现场挡获的过程。一开始没有发现问题，在我向他核实证据时，他说当时从他身上搜下来的是几个保鲜膜包装的毒品，外面袋子的颜色也不对。于是我就询问了他被挡获的整个过程，发现可能是控制下交付，然后将该情况反映给了法官。检察院马上通知公安，公安把执法记录仪拿过来，我们发现当事人陈述的整个过程，跟警方第一次的执法记录仪是吻合的，而第二次的时候，由于警方要做证据材料，做了第二次现场挡获，这才有了差异。这种情况就属于控制下交付，嫌疑人最后得到了很好的量刑结果。第三种未遂是制造毒品中的半成品。目前所有的法律法规没有给半成品一个明确的定义，所以这个点辩护起来是最难的。我们知道嫌疑人没有成功制毒，或者根据他的技术、流程，不可能把毒品制造出来，但是现场检测出来百分之零点几或者一点几的甲基苯丙胺含量，就将其认定为毒品。这一点对于当事人来说也是非常不利的。

我要讲的最后一个问题是作用与地位。即使没有挡获主犯，有证据证明嫌疑人是从犯的，法院在量刑的时候，仍然可以作为从犯量刑。赵主任也谈了很多的方式和方法去认定当事人只是从犯。但是，很多案子往往是不清晰的，因为很多主犯非常聪明，我们无从发现主犯的存在或者无法找到其为主犯的证据。我曾经代理的一个案件是后来无意之中发现证据的：从会见当事人开始，当事人就一直讲有第三人在操纵他，但警方所有的取证都查无此人。后来我们认为该案警方使用了技侦手段，可能存在违法情形，要求公安机关向法院提交技侦的材料。在听录音的过程中发现的确存在这样一个人，而且其口音是湖南口音，跟当事人描述的口音完全一致。此时我们便强调当事人只是从犯，第三人是主犯。虽然法院在判决时没有明确作出当事人是从犯的认定，但在量刑的时候考虑了这一点，最终当事人也得到了很好的量刑结果。

虽然毒品案件辩护很困难，但我们还是要尽量为当事人谋取最大利益。有时候我们的辩护看起来没有起作用，但实际上能够影响法官的自由裁量。

今天我的发言到此为止，谢谢大家。再一次感谢主持人、感谢衡宁所、感谢常铮主任、感谢尊敬的樊崇义老师，以及中国政法大学国家法律援助研究院，还有赵主任、凌云所，还有各位朋友，再见。

往期回顾：

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