学术茶山刘丨中南财经政法大学2021年民法专业卷真题全面深度解析

Original 鱼跃法学鱼跃法学 2023-09-28

收录于合集

点击蓝字关注我们

编者按

本期为大家带来2021年民法专业卷真题全面深度解析，主要涉及到辨析、简答、法条分析、论述题等多个题型，除了知识层面的分析和学术观点探讨之外，大家还可以阅读各个题型的答题技巧和分析思路。授人以鱼，更要授人以渔。文章链接请戳：五院四系丨法学硕士专业课各题型答题技巧和思路分析

辨析

1、无权代理与无权处分

答：（1）无权代理，系指无代理权而以他人名义实施法律行为且欲将行为效果直接归属于该他人。无权代理可分为狭义无权代理与表见代理等两种类型，其中狭义无权代理又包括自始无代理权、超越代理权与代理权终止等三种情形。

（2）无权处分，系指无处分权而以自己名义实施法律行为且欲自行承受行为效果。无权处分与有权处分乃相对应的概念。

（3）二者区别：

其一，所欠缺的权能不同。无权处分系欠缺通过实施法律行为对某一项既有权利施加影响的权能；无权代理系欠缺将所独立实施之法律行为的效果归属于被代理人承担的权能。

其二，名义不同。无权处分人以自己的名义实施法律行为；无权代理人以被代理人的名义实施法律行为。其三，效力不同。无权处分不影响合同的效力；无权代理订立的合同效力待定。

2、竞合因果关系和择一的因果关系

答：（1）竞合因果关系，系指二人以上分别实施足以造成全部损害的侵权行为造成同一损害的事实状态。例如，甲、乙无意思联络，分别向丙的水杯里投入足以致死的毒药剂量，丙饮用后死亡。此时甲、乙与丙的死亡构成竞合的因果关系。

（2）择一的因果关系，系指二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害但受害人难以证明因果关系存在的事实状态。

3、加害给付与瑕疵给付

答：（1）加害给付，系指合同债务人不适当履行债务的行为，给合同债权人造成履行利益的损害，成立违约，同时还造成合同债权人履行利益之外的固有利益损害，成立侵权的一种违约形态。

（2）瑕疵给付，系指合同债务人不履行或者不完全履行债务的违约形态。

（3）二者的相同点：二者均以合同有效存在为前提，且都属于违约形态的子项情形。

（4）二者的区别：其一，造成的损害范围不同。瑕疵给付仅损害了债权人的履行或信赖利益；加害给付还损害了债权人固有利益。其二，法律效果不同。加害给付引发违约责任和侵权责任的竞合；瑕疵给付仅得追究违约责任。

简答

1、被监护人致人损害的侵权责任承担

答：被监护人致人损害的侵权责任规定主要为无、限制民事行为能力人致人损害的责任规定，其根据监护情形的不同又细分为三种情形：

（1）一般情形

若实施加害行为的无民事行为能力人、限制民事行为能力人有财产的，以其本人的财产支付赔偿费用。若实施加害行为的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有财产或者财产不足以支付赔偿费用的，由监护人承担无过错的替代责任。

监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。

（2）委托监护的情形

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害，监护人将监护职责委托给他人的，监护人应当承担侵权责任；受托人有过错的，承担相应的责任。

（3）擅自变更指定监护人的情形

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

指定监护人后，又擅自变更监护人的，被监护人致人损害成立侵权的，先以其本人的财产支付赔偿费用。若实施加害行为的被监护人没有财产或者财产不足以支付赔偿费用的，由指定监护人和擅自变更后的监护人共同承担无过错的替代责任。

2.负担行为与处分行为

答：负担行为与处分行为，系以法律行为之效力不同而予以区分，尚有民法“任督二脉”之美誉。[1] 参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第243—245页。

（1）【概念辨析】负担行为，系指以发生债权债务为其内容的法律行为，包括单独行为与合同，主要特征在于因负担行为之成立，使得债务人负有给付的义务。

处分行为，系指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为，包括物权行为及准物权行为。前者，指发生物权法上效果的行为，有为单独行为（如所有权之抛弃），亦有合同（如抵押权之设定）；后者，指以债权或无形财产权作为标的之处分行为，如债权让与。

（2）【二者关系】负担行为与处分行为的关系，可分为三种情形：

其一，二者并存。如甲出卖一辆车给乙（买卖合同，负担行为）。并依约让与该车的所有权于乙（物权行为，处分行为）。

其二，仅有负担行为而无物权行为，如租赁。

其三，仅有物权行为而无负担行为，如动产所有权之抛弃。

（3）【二者区别】其一，标的物是否特定。处分行为适用标的物特定之原则，至迟于其生效时，其标的物须属特定，并就一个标的物做成一个物权行为。负担行为不受此限制。

其二，处分权对效力的影响。有效的处分行为，以处分人有处分权为要件，负担行为则不以处分人有处分权为必要。

其三，公示原则。物权行为适用公示原则，即物权之变动，须有一足由外界可以辨认的表征，以维护交易安全，避免第三人遭不测的损害。负担行为不受此限制。

3、缔约过失责任

答：（1）定义：所谓缔约过失责任，系指一方当事人在缔结合同过程中因违反先合同义务，损害相对方之合理信赖利益而须承担的赔偿责任。

当事人间为了订立合同而接触或磋商，逐渐进入一种特别结合关系，表现为一方的行为会对对方的利益产生影响。根据诚实信用原则，任何一方均负有协助、照顾、保护、通知等先合同义务，若任何一方违反先合同义务，给对方造成合理信赖利益损失或固有利益损失的，应当承担相应的赔偿责任。

（2）构成要件：其一，双方为了缔结合同而接触、磋商；其二，一方因故意或过失违反先合同义务；其三，给对方造成合理的信赖利益损失或固有利益损失；其四，违反先合同义务的行为与损失之间存在因果关系。

4、无效婚姻的事由及法律效果

答：（1）事由：根据《民法典》第1051条之规定，婚姻无效之情形有三，分别是重婚、有禁止结婚的亲属关系或未到法定婚龄。

【解读】值得注意的是，该条规定乃封闭式规定，其它未涉及之情形均不属于无效婚姻

（2）法律效果：其一，婚姻自始无效。无效婚姻在依法被确认无效时，才确定该婚姻自始不受法律保护。当事人不再具有夫妻的权力和义务。

其二，当事人所生子女，属于非婚生子女。

其三，当事人同居期间所得财产，除了有证据证明为当事人一方所有的以外，均按共同共有处理。

其四，婚姻被宣告无效的，无过错方有权请求损害赔偿。

法条评析

（一）评《民法典》第408条

“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。”

答：民法上对任何权利的保护，都要考虑到该权利的特殊性和侵害行为的特点，以提供妥适的救济方法。抵押权不以占有标的物为内容，性质上属于价值权，其所可能受到的侵害表现为两个方面：其一，抵押财产价值遭受贬损；其二，侵害行为更有可能来自抵押物的所有人。

基于此，法律对抵押权的保护主要是禁止抵押人为或不为某些行为，第408条赋予抵押权人以保全抵押权之权利，详述如下：

1.抵押物价值减少防止权。如果抵押人实施的某些行为足以损害抵押财产的价值，此时法律需赋予抵押权人防止抵押财产价值减少的权利，即抵押财产价值减少防止权。该权利的行使须具备两项构成要件：

其一，必须是抵押人的行为造成的。抵押人可以是债务人，也可以是物上保证人或抵押财产的继受人。抵押财产价值减少的危险必须是由于抵押人之行为造成的，若因为天灾人祸或者市场变动等因素造成的，则抵押权人不能行使该权利。

只要抵押人的行为足以造成抵押财产价值减少，不论其主观状态是过失或故意，抵押权人均可以行使防止抵押物价值减少的权利。又因为抵押权具有不可分性，抵押物的每一部分都是担保债权的全部，所以不能允许抵押人就抵押物的任何一部分从事有害行为。

其二，抵押人的行为必须足以使抵押财产的价值减少。由于抵押人仍然有权占有、使用抵押财产，在使用过程中难免于一定程度上导致财产价值的减少。如果抵押权人动辄行使抵押财产价值减少防止权，则必然会对抵押人正常使用抵押财产造成不当干扰。所谓“足以”，系指抵押人的行为具有足够的毁损、灭失或者贬低抵押财产价值的危险性。

2.恢复抵押物的价值请求权或增加担保请求权。当抵押人的行为已经造成了抵押物价值的减少，此时再行使上述防止抵押财产价值减少权已经意义不大，法律此时赋予抵押权人以恢复抵押财产价值请求权或者增加担保请求权，二者择其一行使。

通说认为，当抵押人的行为已经实质造成抵押物价值减少甚至面临毁损灭失之风险时，可认为抵押人主观状态已经存在过错，应认为此时行使恢复抵押物的价值请求权或增加担保请求权并无主观层面的障碍。至于“请求恢复抵押财产的价值”之方式，不限于对抵押物采取恢复原状的措施，还包括采取各种相应的措施实现这一目的。除此之外，抵押权人得经由诉讼请求抵押人提供与抵押财产价值减少部分相应的担保。

3.加速清偿债务请求权。当抵押人拒绝恢复抵押财产的价值，亦不提供相应担保时，抵押权人得要求债务人提前清偿债务。这一规定虽倾向于保护抵押权人的利益，但没有区分抵押人是否为债务人而分别处理，一刀切之作法值得商榷。

（1）当抵押人是债务人之外的第三人时，其拒绝恢复抵押财产的价值或提供与之减少价额相当的担保的，抵押权人应当再给一个宽限期，向债务人提出增加担保的请求，若债务人届期不提供相应担保，则抵押权人可以要求债务人提前清偿债务。这一设计的目的在于兼顾债务人之外的第三人的债务履行期限利益。

（2）当抵押人就是债务人本人的，抵押权人有权直接请求债务人清偿债务。

综上，《民法典》第408条规定了抵押权人的保全抵押权之权利，有助于抵押权人充分兑现抵押权益以圆满实现债权利益。

（二）评《民法典》第433条

“因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权请求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”[2]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2021年版。

答：本条规定之目的在于保障质权不因质押财产的毁损或价值减少而受到影响。依据本条规定，质权人享有以下保全质权的权利：

其一，增加担保请求权，即质权人有权在质押物价值减少时要求出质人恢复质押物的价值，或者提供与质押物减少的价值相当的担保。

其二，质物的预行拍卖权，即在债权清偿期届至前，质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以请求出质人提供相应的担保。若出质人不提供相应的担保，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

具体含义阐释如下：

第一，本条规定的“因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少的”，是指质押财产有毁损或者价值明显减少的可能，但不是由于质权人的过错所致，而是由于质押财产自身原因或者第三人的原因或者其他事由使其价值有减少的可能。

这种可能是客观存在的，而且必然会造成对质权人利益的危害。此时，质权人即有权要求出质人提供相应的担保。但是，如果质押财产只是有减少或毁损的可能，且这种可能只是质权人主观判断，而非客观存在或必然发生，或者损坏或减少的价值并不构成对债权人利益的侵害，质押财产尚能担保债权实现的，质权人就不得要求出质人提供担保。

但是，若是在质权以外，债权人的债权还有其他担保，如保证，则原则上不影响本条的适用。换言之，只要质物的损坏已足以危害质权人权利的实现，不论质权人能否以其他担保方式满足其债权受偿的请求，质权人均可对质物实行变价。但如果此质物的毁坏是由于质权人的原因造成的，则依据上一条的规定，质权人不仅不能行使其对质物的保全权，反而还要承担相应的损害赔偿责任。

第二，本条规定的“相应的担保”，是指质权人要求出质人提供的担保的价值与质押财产可能毁损或者减少部分的价值相当。在价值上，出质人提供的担保应能代替质押财产可能毁损或者价值明显减少的部分。从请求权的角度言之，这一提供担保的义务意味着质权人享有请求出质人提供相应担保的权利。这一权利属于相对权的范畴，出质人仍然可能拒绝提供担保。

正因如此，本条进一步规定，在出质人拒绝提供担保的情况下，质权人有权拍卖或者变卖质押财产。这里的拍卖、变卖财产与质权人本身就占有质物密切相关，此与上文所述的抵押权规则不相同。

综上所述，无论是《民法典》第408条抑或是第433条，均为法律设定的担保物权人维护自身担保权益的权利救济路径。

论述题

1.论动产物权变动中的交付。

评析：1.此为物权编热门考点，诠释了民商考研“重者恒重”规律。相同考点可见于2020年、2019年和2017年的不同题型。回答模式依然可以遵循“下定义、分类别、拆要件”等核心步骤。

2.考虑到篇幅问题，小编建议考生搭建完毕逻辑的基本框架后，可以考虑在每种情形之下举例辅助论证，既是平时案例学习法的生动体现，也有助于踩点给分。

答：交付是动产物权变动的法定公示方法。欲完成物权变动，须先依法履行交付之义务，否则，动产物权无法设立或发生变动。

交付分为现实交付和观念交付两大类型。其中，观念交付又可细分为简易交付、指示交付和占有改定等三种情形，详述如下：

（一）现实交付

所谓现实交付，系指动产物权的出让人将动产的占有实际地移转给受让人，由受让人直接占有该动产。完成现实交付须具备两个要件：一是对标的物的实际控制发生移转，即标的物从交付的一方移转给另一方，由另一方实际控制。二是必须受让人接受占有。如果交付一方将标的物置放于受让人控制的范围内，但未作通知，受让人未接受交付，主观上也无占有的意思，则不能构成交付。

《民法典》第224条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。此处的交付，仅指现实交付。

（二）观念交付

所谓观念交付，系指在特殊情况下，法律允许当事人通过特别的约定，无需现实地交付动产，得采用一种变通的交付办法来代替实际交付。允许观念交付系充分尊重当事人的意志，同时可以减少因实际交付所付出的交易费用，使交易更为便捷。

1.简易交付

所谓简易交付，系指动产物权设立或转让前，如果权利人已经占有了该动产，就无须再行实际交付，从法律行为发生效力时起直接发生物权变动的效力。

构成简易交付的要件是：（1）动产物权设立和转让前，受让人已经占有了该动产。（2）双方实施了某种法律行为，且已经生效。此处所说的法律行为主要是指物权转让、设立的合同。

2.指示交付

所谓指示交付，系指当事人在动产物权设立和转让时，如果该动产已经由第三人占有，则负有交付义务的人可以将其对动产直接占有人已经享有的或者未来能够享有的返还请求权转让给新权利人，以代替物的实际交付。

构成指示交付必须具备如下条件：（1）在物权设立和转让前，第三人占有该动产。（2）转让人对第三人享有返还原物请求权。通常转让人要享有本权，才能享有返还原物的请求权。（3）双方当事人达成了两个合意，分别是移转动产所有权的合意、返还请求权让与的合意。

3.占有改定

所谓占有改定，系指在动产物权转让时，如果转让人希望继续占有该动产，当事人间可以达成合意，特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付。

占有改定的构成要件是：（1）在占有改定之前，转让人已经占有并且希望继续占有标的物。（2）双方达成物权变动的合意。在双方在通过协议设置占有改定之前，必须要有设定和移转物权的合意，这样才能够通过占有改定而导致物权的变动。（3）双方约定由转让人继续占有标的物。在占有改定的情况下，必须要双方当事人明确约定即使通过买卖等方式移转了所有权等物权之后，仍然由原所有权人继续占有该物。

根据《民法典》第228条的规定，占有改定只能适用于动产物权的转让，而不能适用于动产物权的设定。因此，在设定质权等时，不能采用占有改定的方式。

综上，动产物权变动之交付模式有有两种类型，即现实交付和观念交付。其中，观念交付便捷了现实交易之进行，又可细分为简易交付、指示交付和占有改定等三种情形。

2.论民法典中意思表示的虚假行为的适用情形条件及法律效果。

评析：1.此题亦是民法总则编的经典考点，将“重者恒重”出题规律体现得淋漓尽致！

2.审题是关键，且本题的题干理解有一定的干扰性。意思表示的虚假行为，偏向于主动地作出不真实的意思表示，所以无需回答胁迫、欺诈等意思表示不自由的情形；再作同义词转换，将其切换成真意保留、戏谑行为、通谋虚伪等专业术语。

3.回答模式可参照一贯的思维模式：“下定义、分类别、拆要件、举例子”等步骤，此题已经明确指引答题方向，“适用情形、条件及法律效果”，不可偏题！

答：意思表示的虚假行为，亦被称为意思保留，系指表意人基于某些顾虑而作出有所保留的意思表示。此时，表面意思表示所指向的法律效果，其实不为表意人所追求。[3]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第260—266页。

意思表示可分为两类：其一，通谋虚伪行为。此类行为需要双方当事人合作而成，体现为表面行为（虚假的意思表示）和隐藏行为（真实的意思表示）等双层结构。其二，单独虚伪行为，即虚假的意思表示由表意人单方作出，相对人无论是否知情，均未参与虚假意思表示之形成与作出。

（一）通谋虚伪行为

通谋虚假行为在结构上可包括内外两层行为：外部的表面行为系双方当事人共同作出与真实意思表示不一致的行为；内部的隐藏行为代表双方的真实意思表示。例如，甲乙双方以买卖之名行赠与之实，买卖合同乃表面行为，赠予合同为隐藏行为。

通谋虚伪行为之效力应区分两层结构予以分别讨论，详述如下：

1.表面行为无效。根据《民法典》第146条第1款，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。其法理逻辑在于，表面行为所指向的法律效果并非当事人所欲求，且双方已就此达成合意，若为有效，则与私法自治相悖；表面行为由双方当事人通谋有意作出，不存在撤销问题，亦因与第三人无关而不必效力待定。

2.隐藏行为未必有效。根据《民法典》第146条第2款，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，是当事人的真实意思表示，其效力依一般规则确定即可。

（二）单独虚伪表示

单独虚伪意思表示分真意保留与戏谑行为两类。与通谋虚伪行为不同，单独虚伪意思表示在作出之时，仅有表意人一方参与，仅存在一项表意行为。此两类情形在《民法典》中未有明文规定，可结合学理观点剖析之。

1.真意保留。此系指一方有意作出与真意不符的意思表示。根据通说，其构成要件有三：（1）须有意思表示；（2）外在表示与真实意思表示不一致；（3）表意人于意思表示时明知其表示与真意不符。

据此，其法律效力原则上有效。例外地，其不一致为相对人所明知者，无效；但该无效不得对抗善意第三人。

2.戏谑行为。此系指表意人作出意思表示时并无诚意，并期待对方不至于对此产生误认。根据通说，其构成要件有二：（1）表意人的意思表示属于真意保留；（2）表意人有理由期待对方不误认其真实意思表示。

一般认为，戏谑行为的意思表示一律无效；若相对人对此信以为真，则戏谑者有义务不迟延地向对方澄清误会；一旦发生纠纷，表意人就其非诚意性质负有举证责任。

学术茶山刘

1.五院四系丨法学硕士专业课各题型答题技巧和思路分析

2.深度解析｜中南财经政法大学2019年知识产权法论述题及思路分析

3.深度解析丨中南财经政法大学2020年知识产权法论述题及思路分析

4.深度解析丨2020年中南财法学考研616法学基础论述题解析