法官个人知识对指导性案例的影响
作者
葛天博
绍兴文理学院副教授，法学博士后。
《人大法律评论》
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本文来源：《人大法律评论》2018年第3辑。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。
内容摘要
指导性案例从其发生的根源上讲，是法官个人知识的实践之果，适用案例的裁判规则是法官个人司法经验理论化的产出过程，而以指导性案例作为依据的判决理由，则是法官与案件参与人经过司法信息博弈后得出的共识。法官个人知识的地方性决定了指导性案例的有限适用半径。当个性化的已决案件被转化为具有普遍适用意义的参照案例时，既简约了原本案例内涵，又扩大了适用外延。虽然指导性案例有利于实现同案同判，然而参照案例实现的形式正义并不能确保实质正义也得到实现。要从根本上破解法律适用难以统一的症结，最高人民法院正有序推进的指导性案例、参照性案例与司法解释型案例的多层次案例体系建设，倒不失为经得起历史叩问的司法能动性改革。
内容摘要
个人知识 指导性案例 案例形成 案例适用 前案法官 后案法官
一、引言
根据最高人民法院关于指导性案例的定义可以探知，指导性案例源于已决案件中的典型案件。一般性的已决案件由于缺失代表性而不能成为指导性案例的母体，只有那些能够提炼出具有裁判规则意义的“地方性”案件，经过合法程序的确认，才能成为最高人民法院检验法律适用统一性的标准案件。指导性案例的形成过程，体现了司法经验再加工与再传播的“知识化”。《现代汉语词典》（2005）把知识定义为：“人们在社会实践中所获得的认识和经验的总和”。指导性案例是法官往返于法律适用和审判经验之间产生的知识，体现了法官通过个案审判形成的对权利义务关系再分配的规则认知。“知识不仅仅是一种表象，而是一种在世的互动模式。这种模式包含了被表象的对象或现象，也包含着情境安排——只有在这些情境中，表象才是可理解的，它们与其他表象和实践才能有意义地联系起来”。法官个人对于法律理解与法律适用的箴规，表征着法官个人的生活经验和正义观念的历史积累。法律理解、生活经验、正义观念、文化认知、学历教育、家庭背景、审判经验与司法环境等，共同构成法官个人知识的源泉，并转化为法官自我体认的认知定式与逻辑轨迹，继而渗透到对案件理解、法律推理之中，最终对裁判规则和判决理由产生排他性影响。这些影响被隐藏在指导性案例表述的判决理由之中。典型性案例被转化为指导性案例，然后指导性案例再被转化为具有一般意义的普遍规则，其目的在于实现“同案同判”的法律适用统一。然而，这却把指导性案例中的法官个人知识发酵成为国家知识，贴上了国家权力的标签。
在指导性案例生成与适用的过程中，既掩盖了前案法官个人知识对指导性案例形成的个性化色彩，也遮蔽了后案法官个人知识对指导性案例的选择性适用。指导性案例不仅被最高人民法院标注为“指导”全国同类案件审判的原则，而且被赋予了下级法院审理“类似”案件“应当参照”的强制性价值。然而，后案法官是否能够与前案法官对指导性案例的理解保持一致，并不取决于发布指导性案例主体的官僚层级。“指导性案例的约束力应来源于该案例的内在指导力，即裁判理由的正当充分与被广泛认可。这就需要将案例的选择建立在案例市场和法学理论的充分竞争基础上。”然而，案例内在指导力的基础是前案根据法官个人知识形成的判决说服力，如果后案法官拥有化解或者否定前案法官判决说服力的知识能力，案例的内在指导力就不会因为案件的类似而对后案法官产生指导性的绝对意志。就法官而言，其个人知识源于长期司法审判的经验积累。只有在特定的场域中，法官个人知识的特殊性才可以接受普遍性的检验，而特定的司法场域不仅意味着案件事实的类似，而且也包括司法环境的类似。因此，当地域性很强的地方案例经由最高人民法院升级为具有普遍意义的知识时，不仅否定了案例的地方性，而且否定了撰写该案例的法官的个体性知识。知识是“行动中的科学”，研究法官个人知识对指导性案例形成、输出与适用的影响，有利于正确认知指导性案例的适用限度，对于完善指导性案例体系，健全指导性案例适用规则，规范以司法实践为规则创制渊源的法律续造，从而提高指导性案例的适用频度与被接受度，具有防止指导性案例“内卷化”的意义。
二、裁判规则：
法官个人经验的知识化结果
规则是知识的具体表现形式，按照福柯的理解，“所有门类的法治的发展都与权的实施必不可分”。因此，规则一旦运行，就必然承载着一定限度的权力。裁判规则脱胎于知识与经验之间达成合意的结果，具有约束法官只能这样判而不能那样判的权力。然而，指导性案例表达的裁判规则，是以法官个人经验里包含的主观性为基础的知识化结果。因此，个案提供的裁判规则能够被赋予具有普遍意义的规则效力，取决于法官本人的经验深度与语言表达能力。经由典型个案衍生出的裁判规则，归根结底是法官个人经验的知识化输出，或者是多个法官个人知识的妥协性结果。从这个意义上讲，被赋予普遍适用意义的指导性案例，实质上是有法官个人的有限知识基于某种确认规则的固化。依据《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》，指导性案例“应当是裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例”。之所以“具有普遍指导意义”的案例成为“类似”案件“应当参照”的对象，是因为“适用法律正确”与“社会效果良好”被视为因果关系。一方面，“适用法律正确”要求法官具有与案件审判相匹配的法律专业知识；另一方面，“社会效果良好”要求法官具有深度洞察社会情理的生活经验。“法律适用正确”与“社会效果良好”的统一，其实质是法官个人经验获得诉讼参与人支持的理由。
最高人民法院下发的《关于编写报送指导性案例体例的意见》（以下简称《意见》）中要求：“裁判要点应简要归纳和提炼指导性案例体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法，应当概要、准确、精炼，结构严谨，表达简明，语义确切，对类似案件的裁判具有指导、启示意义。”该《意见》规定的裁判要点，不仅指明了法官输出个人知识的目标与技术，而且通过关于重要裁判规则、理念或方法三个要素的选择性构成，排斥了法官个人知识以外因素的入场权。司法实践中，案件承办法官在审理具体案件的过程中，针对案件事实、法律规则、证据能力三者之间的逻辑关系，运用法律推理，完成判决书的输出。在这个过程中，事实与证据之间的吻合程度，加上法官在庭审过程中对当事人“话语”的理解和观察，形成了法官个人的裁判逻辑。因此，指导性案例是前案法官总结出来的裁判规则，后案法官通过阅读裁判规则感知前案法官的审判逻辑，由此必然导致后案法官在字面意义上的“误读”，从而铸成裁判规则在被理解过程中“仁者见仁”的个性化。所以，后案法官把手中待审案件与指导性案例进行比对的过程，是一个解读过程。由于后案法官具有与前案法官不一样的个人知识，所以，后案法官对指导性案例裁判规则的理解必然产生了新的判断。这个新的判断是后案法官综合运用个人知识的结果，而非前案法官个人知识的延伸。在前案法官与后案法官之间，不同的个人知识对于同一的裁判规则产生了不同的认知，这种认知差别会被后案法官带入与指导性案例类似案件的判决中。
案件审判可以被视为往返于法律规则与案件事实之间的比对，由于案件事实与法律规则之间存在诸如行为或者法条的竞合，因此，无论多么细密的法律规则体系，只要不能在规则与事实之间实现标尺化的一一对应关系，就必然为法官的裁判个性预留自由的空间。由于法官之间行使自由裁量权的维度不同，所以，类似案件的“同案不同判”有其合理性，这个合理性的基础就是法官之间的个人知识存在着个性。每一个已决案件都是对法官个人知识的道德检验，即便判决结果符合“法律适用正确”和“社会效果良好”的裁判标准，也不能彻底消除法官个人知识在裁判规则中留下的胎记。创制指导性案例裁判规则的目的，是为了让承办“类似”案件的法官能够迅捷地确定案件的判决方向，建立快餐式的审判标准体系，使得后案法官能够更好地实现“标准化”裁判，从而有助于解决“案多人少”的司法矛盾。“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”然而，法官探知“其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”的能力，却受缚于其个人知识所能达到的认知高地。法官对于其所在生活地区正常智力和良心的人的了解程度，虽然能够影响甚至决定办案法官的审判逻辑，但是，法官根据手中案例撰写的裁判规则，源于案件事实而又高于案件事实，是法官个人知识独立运动的结果。法官个人知识不仅决定了裁判规则的内容，而且划定了裁判规则的适用边界。指导性案例裁判规则与“正常智力和良性的人的了解认知程度”之间的勾连，因为前案法官的独立思考而被隔断，又因为后案法官的独立思考而被建立新的联系。
根据我国《宪法》的规定，法官是人民法院履行司法审判职能的代理人。依据诚信原则，法官在任何情况下不得做出有损于国家司法权威的判决。权力是一种资本，资本的占有量决定了投资者的利用偏好与行动选择。“每个人都在力图应用他的资本，来使其产品能得到最大的价值。”几乎对于每一个法官而言，能够为某一类案件提供一般意义上的裁判规则是其职业生涯中“最大的价值”。“权力能影响我们获取知识的动机，也能导致我们偏离这种知识成果。”法官在撰写指导性案例裁判规则的过程中，在对法律事实与法律适用之间的逻辑关系进行解构的同时，实现了裁判规则的自构，其解构与自构的权力推动了法官个人知识内在成见的形成。法官内在知识的成见不仅决定了其理解和表述案件事实的视阈边界，而且使得裁判规则被雕刻上个人知识的印记，且暗含着指导性案例裁判规则被普遍化适用的限度与效度。
根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》：“指导性案例不能作为后案判决的直接依据”，此条规定意在防止“前案这样判，后案照办”的“懒政”司法。从中可以做出如下大胆的推测：一方面，最高人民法院通过案例指导制度来实现“同案同判”的司法正义，另一方面，又秉持“世界上没有两片绝对相同树叶”的哲学思辨克服机械司法的弊端。既然指导性案例不能作为后案判决的直接依据，类似案件又应当“参照案例”，那么，后案判决书就必须对指导性案例的选用做出说明，这份说明应是后案判决理由的必要构成。作为“‘裁判理由的说明’，指导性案例完全可以对后案的判决产生决定性的影响”，后案法官应当给出选择这个而不选择那个指导性案例作为指导类似案件判决的理由，即案件“类似”的比对性论证。所以，后案法官必须在指导性案例与本案之间往返，确定两案之间的“类似”程度，为适用指导性案例裁判规则确定事实基础。然而，后案法官可以看到已被文本化的指导性案例，却看不到指导性案例中的当事人在庭审过程中传递的其他“话语”，比如：肢体动作、痛苦表情、言辞激烈程度。而这些对法官内心确信产生极大冲击力的细节，并不能在裁判规则中得到体现。这就导致一个必然的结局，后案法官选择某一个指导性案例的理由，只能仰仗法官对裁判规则的书面理解，而书面理解的能力源自法官个人知识体系的结构。
从理论上讲，案例指导制度有利于防范法官滥用自由裁量权，保障法律适用的统一，实现“同案同判”的结果正义，从而改变“同案不同判”带来的司法失信。案例指导制度与英美法系中的判例法有所不同的是，最高人民法院发布的指导性案例不作为判决依据，也不具有司法解释效力，仅仅是“类似”案件应当参照的裁量旁证。所以，后案法官参照指导性案例的理由论证不是具体法律适用的说明，而是在比对两个类似案件的基础之上，在“基本参照规则、实现同案同判的认识规则、断定同案的判断规则、形成同判的约束规则、回归规则”的推理导引下，完成案例裁判规则与后案案件事实的对应关系。而在论证为什么参照某个指导性案例的过程中，后案法官不仅把不能作为“判决直接依据”的指导性案例作为判决依据来适用，使之成为标准化审判的模具，而且参照指导性案例作出判决的后案，又成为日后该法官审理所有类似案件的“指导性案例”。这个过程“往往难能反映深厚的法律价值观和其内涵”，但却折射出法官个人知识把后案定性为与指导性案例“类似”案件的作用。
指导性案例如同函数对数表上的对应值，对类似案件的定性分析与责任分配起到阈值中数的作用。因此，指导性案例的存在建立了类似案件判决的生产流水线，无疑有助于“案多人少”矛盾的克服。但也因此而导致案例指导制度成为“法官在努力解决纠纷，而不是确认法律规则”的司法急救章。“人们曾认为在法律旁边，必须由一个法院来保证法律始终得到同样的执行。如果最高司法法院做不到这一点，它将是无用的。”因此，最高人民法院建立指导性案例的目的在于具体法律适用过程中技术标准化的输出，而非实现立法意义上的法律适用统一。然而，经过地方各级法院的推荐、遴选，最人民法院审判委员会集体议决的典型案例，最终的结果是强化了法官个人知识在裁判规则中的核心地位。裁判规则内在的逻辑结构与裁判的机理形成无不饱含着法官的个人知识，即便经过了最高人民法院审判委员会的集体讨论，指导性案例被贴上集体意志格式化的数据卷号，这场讨论也不能摆脱议者个人知识的结构性影响。相反，知识——权力——知识的循环进一步强化了个人知识的影响力。
任何一项制度既是改革的动因，又是改革的对象。法院不是立法机关忠诚的传声筒，而是有一定见地且被宪法授予独立行使审判权的主体，应当主动解决立法粗疏与法律续造受限而带来的法律适用不统一的司法难题。按照现行《立法法》第45条规定：“法律解释权归属立法机关，司法机关有向立法机关提出法律解释的草案建议权。”同时，该法第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。“处于转型阶段的中国，目前并未建立所有的正义规则，法院在规则形成过程中仍然具有十分重要的功能。即使在法律体系比较完备之后，法院的这种规则形成功能仍然只会受到约束，而不会也不应该丧失”。然而，“具体应用”与“符合立法的目的、原则和愿意”限制了人民法院在案件审判过程中的法律续造权。指导性案例制度的建立，破解了立法解释与法律具体应用之间“同案不同判”的矛盾。然而，从实质上看，指导性案例裁判规则在规范的意义上，并没有为类似案件提供法律适用的一般性规则，只是为类似案件匹配法律责任提供了定量上的硁硁之见。“在法制建设无法很好地为社会剧烈转型带来的种种问题提供解决基准时，转向经由判例来实现法律的发展并不明智”。指导性案例裁判规则的“标准化”立意，无形中赋予了法官个人知识躐级的权力。
三、判决理由：
法官个人知识的经验化再现
判决理由是办案法官视个人知识为工具的经验化体现，不仅证明法官个人知识具有再生产的能力，而且规定着办案法官个人知识发挥影响力的方向。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》为裁判理由界定了“四至”，即“应当根据案件事实、法律、司法解释、政策精神和法学理论通说，从法理、事理、情理等方面，结合案情和裁判要点，详细论述法院裁判的正确性和公正性”。指导性案例判决理由的出发点与落脚点是论证该案例之所以可以成为指导性案例的依据，包括裁判的正确性与公正性两层含义。裁判的正确性彰显裁判者个人知识结构的技术性特质，公正性则表征这一案例的标准化特质。正确性与公正性是下级法院审理类似案件时应当参照指导性案例的两个基本条件，目的在于“限制自由裁量权的滥用，杜绝同案不同判现象，维护法律适用的统一”。后案的判决理由被案件事实规定于证据与事实的关联之中，法官个人知识能否整理出事实与证据之间的逻辑关系，决定了判决理由的公信程度。因此，法官应当针对案件事实输出合乎事实——证据之间逻辑关系的判决理由。由于指导性案例成为检验后案判决理由是否偏离的样本，所以，后案判决理由不再是本案为什么这样判的理由，而是转化为本案参照或者拒绝参照指导性案例判决的论证。判决理由不仅要梳理事实与证据之间的关联度，而且要从关联度中找出法律适用的对应度。除此之外，法官还要考虑当事人行为背后的动机、心理以及可能性的利益衡量，包括当事人实施法律行为的“场域—惯习”带来的非利害关系人利益博弈的影响，否则，难以实现法律效果与社会效果的统一。法官不仅要具备符合三段论的法律推理技术，而且要具备亲历情理、事理的生活常识，这二者构成法官个人知识体系中的绝大部分内容，为法官确定判决理由的逻辑体系提供个性化的经验。
根据我国诉讼制度的规定，四级法院具有一审功能。按照一审层级的划分标准，会有少量的重大、疑难、复杂案件被提至高级人民法院或者最高人民法院审理，其余的案件基本上由中级人民法院和基层人民法院受理并审判。也就是说，最高人民法院发布的指导性案例，来源于最高人民法院以及地方法院呈报的典型案例。根据审级制度的规定，地方法院呈报的典型案例数量占据主要部分，其中又以中级法院的为最多。一般而言，上级法院的典型案例用来指导下级法院审判类似案件并无悬念。然而，一旦遇到基层法院审理的案件成为指导中级法院乃至更高级别的法院审理类似案件的指导性案例，这就颠覆了审级制度关于上下级法院之间的业务指导关系。“下级法院审理的案件经过最高人民法院发布之后便作为比审理该案之法院的级别更高之法院的‘指导’，这种带有‘上级遵从下级’意味的案例指导制度似乎有违司法判例制度的原理”。与此同时，“应当参照”而又不“作为判决直接依据”的科层强制，意味着“指导性案例输出的不是权威性规则，而是权力性规则”。“应当参照”强制后案法官改变自己审判知识的论证方向，把“为什么如此判决”转向“何以参照”的条件论证。法官展示的判决理由不是告诉世人案件事实决定“如此判决”，而是指导性案例决定“如此判决”。而面临与手中案件类似的指导性案例时，法官面临两难境地。本案如果不参照指导性案例，一旦当事人提起上诉或者上访，本案法官面临司法责任制的追责；反之，参照指导性案例必须给出令人信服的理由，而这个理由一旦成立，当事人必须无条件接受判决。倘若当事人提起上诉，因为判决是参照指导性案例做出的判决，上一级甚至上级法院不可能发回重审，也不可能提审，只能做出维持原判的裁定，否则，等于否定了指导性案例。那么，此前参照指导性案例作出判决的所有案件，都必须进入重审程序，显然，这不是最高人民法院推行案例指导制度的初衷。因此，“应当参照”指导性案例的判决理由等于变相剥夺了当事人实质的诉讼救济权。在这个过程中，“特定的理由已经预先确定，而特殊的规则的建立或引申，要服从一种打算建议使用而被假定为具有强制性的技术”。为此，法官唯一的选择不是重构自己的知识结构，积极回应顶层权力的压制。恰恰相反，法官采取的对策往往是如何利用自己的个人知识，规避、乃至拒绝带有强制性的指导性案例，并在以后类似案件的审批中形成个人的经验性知识，进而为类似案件重复输出类似的判决理由。
一份司法判决对当事人能够产生心理约束的不是判决既判力，而是判决理由。“一个判决中有约束力的部分仅仅是‘判决理由’（作出判决的理由）”，判决理由之所以能够对当事人产生约束力，并非因为“理由”依法而生，而是因为“理由”源自诉讼参与人法律认知的调和。判决理由从表象上看，是法官个人知识的经验化生产，其生产过程混入了法官个人知识与当事人、律师、检察官，乃至案外人之间的信息互换，并在某种程度上达成妥协。其本质是在有限的审判空间内，法官与诉讼参与人围绕诉的利益，在“场域—惯习”中达成的利益共识。因此，“上一个案件判决形成的案例，适用后续相似的案件，可以抑制同案不同罚的‘场域—惯习’”。作为后案判决理由的约束性来源，虽然指导性案例能够改变法官个人知识的作用力指向，却无法消解法官个人知识在判决理由形成过程中的主导性。
主体、事实、知识构成了判决理由的发育场域，并交替推进着审判程序的前进。“一个场域的结构可以被看作一个不同位置之间的客观关系的空间，这些位置是根据他们在竞夺各种权力或资本的分配中所处的地位决定的。”后案在参照指导性案例作出判决的过程中，除案件事实具有“类似”性，法官、检察官、律师、当事人均发生了变化，他们各自拥有不同强度的资本，并对他们之间客观关系的改变起到决定性的作用，因而导致判决理由发育场域的结构随之发生变化。后案审判场域中资本博弈的方向和结果与指导性案例完全不同（案件事实也只是类似），再加上案件发生的时间、地点、过程以及当事人当时的意志控制力等各个方面，与指导性案例相比而言很难存有实质意义上的“类似”面度。“类似”仅仅表现为案件结果与概括性行为的描述，因此掩盖了案件发展过程中事实细节在矢量上的绝对性差异。即便是同一个法官，伴随着审判经验的积累，也会不断改变自己思考的经验性路径。每个人的习惯“是一个开放的性情倾向系统，不断地随经验而变，从而在这些经验的影响下不断地强化，或者调整自己的结构。它是稳定持久的，但不是永久不变的”。包括曾经参与相同案件审理的法官、检察官、律师，随着认知能力的提高，对于案例解读也发生着变化。这些变化刺激着知识的经验化再生产，在受到旧有经验约束的同时，又进行着新知识的生产。
“解读就是一种占用潜藏于文本之内的符号权力的方式。因此，…对法律文本的控制就是在解释斗争中所赢得的奖品。”司法审判的场域—惯习是知识之间的互动，衬托出主体话语权的性情倾向，并“不断地被结构形塑而成，又不断地处在结构生成过程之中”。生产指导性案例的场域—惯习完全不同于后案审判时的场域—惯习，因此，不能把指导性案例的适用性论证强加为后案判决理由的组成内容。案例指导的普适性不在于案例的裁判规则，而在于其提供的裁判思维。指导性案例一旦作为支持“同案同罚”的判决理由，必然否定案件审理“场域—惯习”中诉的利益的博弈。然而，正是审判场域中围绕诉的利益的博弈推动了法治的进步，并奠定了判决理由的共识基础。“每一个判决的作成有其不同的时间或空间上的原因，但当时决定审判结果的因素，会因为时间的经过或空间的改变而不存在。若仍坚守‘判决拘束原则’，极易产生不公平不合理的结果。”造成这种不合理的源头，是法官个人知识的经验化生产获得了权力的认可。
指导性案例的“应当参照”剥夺了诉讼各方在案件审理过程中的求得保护权，即本案参与人的话语权被指导性案例封杀，以牺牲诉讼权利为代价换来司法效率的同时，也失去了司法公正的期待。案件事实与证据的质证环节在庭下被文本审查替代，法官的重心集中于案例与后案的“类似”比对，而使得庭审回到改革前的“走过场”。庭审实质化改革因为案例参照而失去实质的意义，举证责任形同虚设，司法责任制也因为指导性案例的存在而被空置。案例指导制度从理论上解决了“案多人少”与“同案不同判”的司法矛盾，助推了司法员额制改革成功的几率。然而，案例指导制度的功利主义驱使案例适用背离。一旦案例指导率被纳入年度考核标准体系之中，必然制造另类机械性司法的再现，过分追求“同案同判”不仅不能实现司法公信的提升，而且指导性案例适用的行政化，必然导致司法刚性带来新型的“权大于法”。这种“权大于法”的背后，依然是个人知识的经验化输出。
四、参照案例：
法官个人知识的地方性选择
后案法官参照指导性案例的前提条件非常清晰，即“类似”案件。一旦发现待审案件与指导性案例具有“类似”情形，则“应当参照”。案件是否参照指导性案例取决于未决案件与案例之间的“类似”度。然而，如何判断“类似”考验后案法官的司法良知。“类似”可以是案件情节的相似，也可以是行为人结果的相似，甚至是案件发生、发展经过的相似。然而，后案与案例之间是单方面的类似还是综合的类似，是过程类似还是结果类似，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）并没有给出具体的规定，而是以“社会广泛关注的；法律规定比较原则的；具有典型性的；疑难复杂或者新类型的；其他具有指导作用的案例”为构成要件。条文中缺少代表并存关系的“之一”元素，而是以“其他具有指导作用的案例”作为兜底条款。指导性案例遴选的要件规定在制造遴选案例多重性的同时，也导致后案法官判断眼前案件与案例是否存在“类似”情形处于模糊状态，增加了判断“类似”的难度。乍看起来，增加“类似”案件的判断难度起到了参照指导性案例的过滤作用，有利于防止案例参照扩大化。然而，判断“类似”案件难度的模糊性，恰好为司法寻租提供了“合法性”保护。
“对象决定方法。”一方面，我国现行法律界定了法院在具体法律适用过程中的解释权；另一方面，“法官能否担当判例制度的重任，是值得怀疑的”。法官队伍业务素质的经验化与地方化，“由于历史的、体制的等多方面的原因，整体上还不高，尚不足以承担起创制判例的任务”。其中，最为关键和重要的原因是法官业务素质的专业精度，难以穿透具体法律适用的地幔，为后案法官提供深邃的规则认知。一方面，这与我国秉持成文法传统的立法理念有关，另一方面，与法官成长过程中过于注重审判技巧，忽略理论思考也有着不可讳言的关系。正是因为担忧法官个人知识能力以及对案件判决形成的潜在影响，在“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法改革价值追求面前，最高人民法院推进指导性案例作为具体法律适用统一的结构侧改革，应当说不啻为短期弥补司法能力短板的应急措施。同时也从反面给出有力的证明，法官个人知识对于案件判决的影响绝非传言。
后案法官确定指导性案例作为参照案例的推理过程至少经历六个环节：查清本案事实、确定法律适用难点、组织类似案例、逐一比对、选择指导性案例、释明判决理由等。然而，指导性案例本身能否作为参照对象取决于后案法官对待选案例的解读。后案法官基于手中的案件事实，对指导性案例展开规则性解构，然后又根据案件事实对案例进行规则性重构。司法过程的根本性要求就是最大限度内逐步缩小法官对审判活动所产生的个性化影响，逐渐祛除案件审判中的主观偏见，尽管完全祛除主观性可能永远无法达到，但这是正义的最高追求和永不停止的步伐。“在没有现成的一般性原则可选用的情况下，勾选抽象规则的能力当然会不断地得到发挥，而机械地运用文字程式则会扼杀这种能力。”指导性案例促进审判效率提高的同时，却造就了凡案则例的审判风气。法官为社会秩序发现规则的智慧激情会因此而被挫伤，从而降低法官队伍司法能动水平。这对于部门法内部及其之间尚存有大量规则冲突的当代中国而言，或许是一种短利长弊。
与国外具有成文法意义的判例相比较，我国指导性案例的功能主要定位在实体正义而非程序正义的实现上面。国外判例包括两层含义，一层是规则型，即“法官造法”，一层是类似我国现行指导性案例的已决案件。“法院在司法活动中通过确认和适用新规则而造法”或者“可作为涉及相似事实或争议问题的后来案件之裁判基础的已决案件”是前案法官的治理贡献，《牛津现代法律用语词典》认为案例是“作为决定日后可能产生之相同或相似案件或相似法律问题之基础的已决案件”。根据《规定》，指导性案例的裁判规则是后案法官判决当事人法律责任的负担参数，而不是立法意义上的法律规则，大不同于“法官造法”的法律续造意义。我国实行成文法，因此，“发布的案例只具有参考、借鉴的作用，因而案例一般不能作为司法解释的一种形式”。这也就是指导性案例不具备立法意义的法律效力，为什么不能作为后案判决依据的根本原因。这种做法类似美国判决书中的附带意见，虽然没有判决理由那样的强制拘束力，但是拥有足够令人接受的说服力，并对以后的类似案件可能有着直接的影响。因此，后案法官参照指导性案例，并非案件难以定性，而是寻求同案同判的实体正义。在确定“类似”的过程中，法官“可以援用一些外在资源来补充这些观念、原则或先例，并把（他们）的逻辑工具运用于经过这样调整或修正的前提”。后案法官若要建构指导性案例要点与后案判决理由的一致性，必须从案件事实出发，往返本案理解与案例解读之间，在已决案例与待决案件之间建立裁判规则与案件事实之间的关联性。案件事实的理解承载着“地方性知识”，“人类行为学的研究结果表明，各民族都有尊重甚至迷恋本民族传统的倾向”，传统倾向构成了地方性知识的核心精神。不同的法官，基于自己的社会阅历、专业水平、思辨能力与办案经验，秉承“地方性知识”的理解，把持着对案件事实的“内心确信”，并在指导性案例与案件之间建立起“类似”程度的精准卡尺。前案法官个人知识酿造出具有普遍意义的指导性案例要点，经过后案法官个人知识对于案例要点的解析之后，案例的指导性就已经偏离指导性案例规定的航向。指导性案例转变为消解法官创制规则、助推法官主动放弃“自由裁量权”，避免司法责任追究的“合法性理由”，并伴生庭审实质化的“合法性危机”照壁。与其说法官个人知识可以被当作故意误读案例的工具，毋宁说法官之间不同的个人知识结构，制造了案例输出和案例参照之间“合法性”与“合理性”的冲突。
“在中国古代，法律是经由两条并行的路线发展成长的。一是设计生成的理性主义路线，主要体现在律典的修订。二是自然生成的经验主义的路线。主要体现在成文法体系之外，通过创设及适用判例，在实践活动中不断的探索，反复的检验，逐步的积累，在成熟后再将其改造吸纳入法律体系之中。”经验积累滋养着法官个人知识的发达，能被纳入法律体系之中的经验是法官集体知识思辨的“化合之物”。不同层级法院里的法官，面对地方性案件中复杂的情理，往往选择当事人共有的“地方性共识”。倘若当事人的“地方性知识”未能成为法官个人知识的组成元素，法官则会向略高一级的“司法机关”索取地方性知识，从而使判决更加接近案件的地方性，而不会直接从最高司法机关的案例库中检索。“越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强，越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强。”有学者认为，指导性案例制度的运行状况并不理想：不仅案例的适用率低，且大都是隐性适用。2011年12月20日，最高人民法院发布《关于发布第一批指导性案例的通知》［法（2011）354号］指出，“各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导但不得使用‘指导性案例’或者‘指导案例’的称谓，以避免与指导性案例相混淆”。带有浓厚行政色彩的司法管理，增强指导性案例的权威性，但是并未提高指导性案例的适用率。某省实证研究显示：适用指导性案例结案数占该省法院系统结案总数的0.58%，地方法院更习惯于选择本院已决案件和本省高级法院参考性案例作为参照案例，其他研究者的实证数据佐证了这一事实。其中的原因不言自明，本院已决案件最接近法官所处司法环境的地方性知识，这些地方性知识是法官个人知识的重要组成部分。本院法官的知识同构为本院法官选择本院已决案件作为参考案例提供了对接轨道，一方面，后案法官不会因为自己的知识结构误读本院前案法官输出的案例逻辑；另一方面，前案法官输出的案例规则带有鲜明的地方性，更有利于后案法官借助“异同比对”、“归类取舍”，书写令人信服的“裁判理由”。同一法院前后案法官个人知识的同构性为本院已决案例成为参考案例预制了接口，同时也为拒绝最高人民法院“类似”案件“应当参照”的案例指导制度贴上了隐性封条。最高人民法院指导性案例与高级人民法院参考性案例之间的相互挤兑、本院判决与本院法官个人知识的彼此默认，指导性案例的选择性参照是法官个人知识地方化的最好证明。
五、结论
案例推荐遴选的实质是法官个人知识的普遍化过程，最高人民法院使之完成了从“去地方化”到“标准化”的转变。法官个人知识衍生的案例只能保证形式上的同案同判，无法保证实质上的同案同判。指导性案例不仅蕴含着“统一司法与司法创新、司法多样性及适用案例要旨的冲突”，而且“应当参照”凸显指导性案例适用的行政化特征，其背后隐藏着“对立法和法官、检察官的不信任”。这种不信任在司法改革不断深入的当下，被转化为技术性改革，即通过标准化的判决理由，来解决司法不被信任的问题，顺带提高了法官人均办案数量。指导性案例的行政化在很大程度上否定了审级制度，当事人应当享有的上诉权可能会因“应当参照”案例而被剥夺，从而引起司法判决的“合法性失信”。解决这一根本问题的关键在于，要分类建立案例管理系统，授权最高人民法院依法享有司法解释权，建立由指导性案例、参照性案例与司法解释案例构成的多层次案例体系。一是按照中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院自下而上的序列，分层建立指导性案例，使指导性案例呈金字塔形结构。由不同层次指导性案例构成的案例体系，一方面，使案例更加具有地域针对性，更加符合我国具有多民族特点、多地区生活习俗的社会结构；另一方面，指导性案例的分层次适用既符合法律适用的统一性原则，又满足法律适用的个案性正义。二是依据法院独立审判与案例指导相结合的原则，建立参照性案例。由最高人民法院在各地法院呈报的案例中，选择那些法律规定模糊、立法解释尚未到位、法理性解释充分的案例作为各级法院在审判过程中的参照性案例。一方面，可以为新型案件的裁判提供判决依据，另一方面，可以减少案件请示批复的数量，提高地方法院的审判效率。三是依据《立法法》关于法律解释权限的规定，由最高人民法院根据各级法院在适用具体法律过程中提出的疑问，以及新颁布的部门法在具体适用过程中可能遇到的司法疑难，以司法解释的形式为法律具体适用提供解释性案例。上述三种案例体系在适用过程中，应遵循先指导性案例、后参照性案例、再解释性案例的顺序，同时兼顾案例与待判案件之间最紧密联系原则，这是避免案例效力冲突、防止审判者滥用案例的有效规定。通过分类建立案例系统，可以提高人民法院规则供给的司法能动性，适应现代社会不断发展变化涌现的新型纠纷。关注法官个人知识对案例创制的影响，回归案例指导的正确立场，建构符合司法规律的形式正义与实质正义并行的诉讼机制，不啻为从根本上解决“同案不同判、司法公正与司法效率”共生性矛盾的改革进路。
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