杨明：案说对行政处罚自由裁量权制度从轻一般从重处罚的理解

Original 杨明网舆勘策院

2024-09-14

作者：杨明副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

近日，国务院办公厅颁发《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》，对新形势下“建立健全行政裁量权基准制度，规范行使行政裁量权，更好保护市场主体和人民群众合法权益，切实维护公平竞争市场秩序，稳定市场预期”提出了意见。2021年颁布的新《行政处罚法》也明确指出“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。”可见，无论是法律层面，还是国家政策层面，都对建立健全行政裁量权制度提出了要求。

《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》第（六）条指出，“推动行政处罚裁量适当。对同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类、幅度，或者法律、法规、规章对不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的条件只有原则性规定的，要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量权基准，防止过罚不相适应、重责轻罚、轻责重罚。行政处罚裁量权基准应当包括违法行为、法定依据、裁量阶次、适用条件和具体标准等内容。要严格依照《中华人民共和国行政处罚法》有关规定，明确不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的裁量阶次，有处罚幅度的要明确情节轻微、情节较轻、情节较重、情节严重的具体情形。”

笔者理解，关于行政处罚自由裁量，上述文字讲了两个部分：一是“对同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类、幅度”的裁量。例如网吧接纳未成年人依法应该处15000元以下的罚款，那么不同程度（接纳不同数量的未成年人）的违法行为，就该对应着不同的罚款额度，就需要裁量。二是“法律、法规、规章对不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的条件只有原则性规定的”裁量。依笔者观察，有关部门、有关地区现行适用的自由裁量权制度关于上述两部分的规定，特别是对于“从轻处罚、减轻处罚、从重处罚”规定，在文本表述、具体适用等环节，还存在某些问题，造成执法人员的不同理解，适用困难，值得探讨。

一、问题的提出

经查，2022年1月，甲网吧接纳了1名未成年人上网，事实清楚，证据确凿。执法者认为，当事人的行为违反了《互联网上网服务场所经营管理条例》第二十一条“互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。” 依据《条例》第三十一条“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》：(二)接纳未成年人进入营业场所的”，应给与当事人警告，并处15000元以下的罚款。

案子发生在2022年，在此之前的2021年2月9日，文化和旅游部颁布了《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》。该办法第十条规定，“法律、法规、规章设定的处罚种类和罚款数额，在相应的幅度范围内分为从轻处罚、一般处罚、从重处罚。”该条同时规定，“罚款为一定幅度的数额，应当在最高罚款数额与最低罚款数额之间合理划分三个区间，从轻处罚的数额应当介于最低区间范围，一般处罚应当介于中间区间范围，从重处罚应当介于最高区间范围”。第十五条规定，“违法行为不具有从轻或者减轻、从重情形的，应当给予一般处罚。”

基于此，执法者将15000元罚款额度按照从轻、一般、从重分为三个区间，每个区间5000元。鉴于当事人无不予处罚、从轻处罚、从重处罚情形，依据办法第十五条，执法者最后决定，给与当事人警告、罚款7500元。

案例阅罢，笔者涌出不解。首要的问题就是，接纳1名未成年人应该罚多少钱？在这个问题尚未解决的情况下，何以在不具备从轻处罚、从重处罚的情况下，就处罚到7500元，这是否加重了当事人的负担，违反了《行政处罚法》过罚相当的基本原则。试问，如果接纳10名未成年人呢？按照文化部早年的规定，接纳3名未成年人可以吊销许可证，如果处以罚款的话，至少也要顶格处罚15000元，那么，在也不具备从轻处罚、从重处罚的情况下，按照上述裁量逻辑，则也应该罚款7500元。如果当事人有从轻处罚情形的，是否还可以再少罚呢？这是否意味着对违法行为的放纵，同时也违反了《行政处罚法》过罚相当的基本原则呢？

到底是哪里出了问题？

二、行政处罚自由裁量权的“初心和使命”

（一）行政处罚自由裁量权以及功能作用

行政处罚自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权利。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。（摘自百度百科）孟德斯鸠在《论法的精神》中指出，“每个被授予权力的人都易于滥用权力，并且易于将他的权力用到极限。”在我国，由于法律“工具论”的思想长期占据统治地位，行政法体系本身不够健全，加上重实体、轻程序的法制传统，曾几何时，滥用自由裁量权的问题非常突出，行政处罚显失公平，厚此薄彼、前后不一、畸轻畸重、同案异罚、推诿拖延履行法定职责，消极不作为，甚至以权谋私，滥用职权，等等。为解决上述问题，制定行政处罚自由裁量权制度应运而生。

“行政裁量权基准是行政机关结合本地区本部门行政管理实际，按照裁量涉及的不同事实和情节，对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容进行细化量化，以特定形式向社会公布并施行的具体执法尺度和标准。”（《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》）行政处罚自由裁量权制度的建立，对于解决行政执法过程中上述问题，发挥了重要作用。“一是提升行政执法的公正性。裁量虽是在追求个案正义，但如遇相同或相似个案，作出差异性过大的裁量决定，不仅违反法律平等原则，亦与个案正义所追求的目标不相符合。通过制定裁量基准，即可以防止行政裁量中可能出现的“同案异罚”，有效地实现行政机关的自我约束。裁量基准的这种内在功能，也构成了其正当性存在的主要现实基础。二是提高行政执法行为的可预测性。行政相对人可以通过裁量基准了解到具体的行政执法标准，从而在一定程度上预测有关行政主体会如何处理与自己有关的行政案件。这有利于行政相对人事先(在有关行政主体作出行政处罚之前)为避免不利利益而修正自己的行为，也有利于其在行政主体作出行政处理时主张权利和行使抗辩权。三是提高行政效率。行政执法人员面对大致相同的行政违法事实，可以按照裁量基准立即给予恰当的行政处理，取消或者简化了逐级汇报、集体讨论等复杂的办案程序，避免行政执法人员将大量办案精力放在较为简单并且重复性的案件上，从而大幅提高行政执法效率。四是强化对行政执法权的内部监督机制。对行政合法性的监督是写行政法治原则的首要要求，而对行政合理性进行监督，则是行政法治原则的深层次要求。通过裁量标准的细化和公开化，使上级行政机关有明确的依据对行政裁量权进行监督，增强了行政执法监督的针对性和可操作性。”（摘自《行政执法原理与技巧》作者：刘平）

（二）行政处罚自由裁量权制度最主要的内容是确定裁量阶次，也即“对同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类、幅度”的裁量，而这一部分的裁量是通过编制裁量基准体现的。

笔者以为，尽管如本文开始部分指出，行政处罚自由裁量主要有两个部分，但最主要的还是“对同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类、幅度”的裁量，而这其中对罚款的裁量又是最主要的。

行政处罚法规定了行政处罚的警告、没收、罚款等多个种类，但，由于警告、没收等处罚种类属于规定性动作，只要法律作出规定，执法者原则上只能依法作出行政行为，基本无需裁量。停业整顿、吊证等处罚种类的适用一般需要满足“情节严重”等特殊条件。因此，规范行政处罚裁量权最主要的还是针对罚款的裁量。之所以这样讲，是因为罚款是行政处罚基最本的、最常用的处罚种类，裁量的幅度相对较宽，最容易被滥用。所以，几乎所有的自由裁量权制度都把罚款的裁量作为裁量权制度的重点。

关于如何裁量罚款，主要有两种模式，即权重累加模式和幅度罚款模式。而最常见的是幅度罚款模式。也就是大多数裁量基准采用的“三段式模式”，（也有五段式模式），即把规定的罚款幅度划分为三个几乎均等、依次递进的阶次，每一个阶次对应着一类违法情形（行为情节程度）。这些阶次，有表述为：轻处罚、中处罚、重处罚，也有表述为：较轻处罚、一般处罚、较重处罚，等等。幅度罚款模式的“三段式模式”之所以被广泛采用，主要是既能达到限制权力滥用的目的，又兼顾执法者个案裁量自主权，同时无论是制定还是执行，相对来讲简便高效。

例如，某地文化综合执法部门制定的关于旅游案件的自由裁量权基准。（见下图）该基准以违法次数、违法费用（笔者以为该费用可以理解为经营额）、后果影响等为裁量指标，划分较轻、一般、较重三个阶次，并划定相应的处罚种类和数额。

再如，某地文化综合执法部门制定的关于出版案件的自由裁量权基准。（见下图）该基准以违法经营额一万元为界分为两种情况，即违法经营额一万元以下和一万元以上，分别制定了裁量基准，各划分三个阶次，并划定了相应的处罚数额。

上述按照罚款裁量“三段式模式”制定和适用裁量基准，其遵循的核心原则就是过罚相当。就是“对行政裁量权进行科学的合理的细化和量化。”（《中华人民共和国行政处罚法释义》许安标主编）再直白一些讲，就是犯了什么错，就承担什么责任，犯了多大的错，就承担多大的责任。裁量权基准就是把违法行为的情形细化量化，把对应的处罚也细化和量化。例如，违法接纳了1个孩子上网，就该承担5千以内的罚款。从事违法出版活动，违法经营额达到什么程度，就承担相应的罚款额度。

三、如何理解《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》的从轻、一般和从重处罚

笔者以为，本文开头讨论的网吧案例，之所以出现问题，最核心的是不清楚、不了解或者是混淆了自由裁量的两个部分，把裁量权制度文本中对从轻一般从重处罚的裁量，误以为是对法律、法规、规章规定可以选择处罚种类、幅度的裁量。

（一）《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》第九条提出了“对同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类、幅度”的裁量原则。

《办法》第九条制定行政处罚裁量基准，应当参考既往行政处罚案例，对具备裁量基准条件的行政处罚事项的下列内容进行细化和量化：

（一）法律、法规、规章规定可以选择是否给予行政处罚的，应当明确是否处罚的具体适用情形；

（二）法律、法规、规章规定可以选择行政处罚种类的，应当明确适用不同处罚种类的具体适用情形；

（三）法律、法规、规章规定可以选择处罚幅度的，应当明确划分易于操作的裁量阶次，并对每一阶次行政处罚的具体适用情形及幅度等作出规定；

（四）法律、法规、规章规定可以单处或者并处行政处罚的，应当明确规定单处或者并处行政处罚的具体适用情形。

作为文旅部颁发的《办法》，对于“可以选择处罚幅度的”只是原则性的规定了“应当明确划分易于操作的裁量阶次，并对每一阶次行政处罚的具体适用情形及幅度等作出规定”，但具体划分几个阶次（三阶次、五阶次），都由地方有关部门决定。

（二）《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》第十条提出的是对“法律、法规、规章对不予处罚、免予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚的条件只有原则性规定的”裁量。

《办法》第十条规定，法律、法规、规章设定的处罚种类和罚款数额，在相应的幅度范围内分为从轻处罚、一般处罚、从重处罚。

除法律、法规、规章另有规定外，罚款处罚的数额按照以下标准确定：

（一）罚款为一定幅度的数额，应当在最高罚款数额与最低罚款数额之间合理划分三个区间，从轻处罚的数额应当介于最低区间范围，一般处罚应当介于中间区间范围，从重处罚应当介于最高区间范围；

（二）罚款为一定金额的倍数，应当在最高罚款倍数与最低罚款倍数之间合理划分三个区间，从轻处罚的倍数应当介于最低区间范围，一般处罚应当介于中间区间范围，从重处罚应当介于最高区间范围。

关于上述第十条，笔者以为，其一，是对《行政处罚法》从轻处罚的补充完善。“从轻处罚，是指行政机关在法定的处罚种类和处罚幅度内，对行政违法行为人在几种可能的处罚种类内选择较轻的种类或者在一种处罚种类的幅度内选择较低的数额进行处罚。”（《中华人民共和国行政处罚法释义》许安标主编）。换句话说，关于从轻处罚，《行政处罚法》只是提出了哪些情形下可以从轻处罚，但是如何才能体现从轻处罚，罚多少钱才是从轻处罚，并没有规定，需要通过裁量基准的方式予以确定。其二，补充了从重处罚和一般处罚，并划定了裁量区间。

还以网吧接纳未成年人为例。网吧接纳未成年人进入营业场所的，并处15000元以下的罚款。在没有制定裁量权办法之前，从轻处罚也罢、从重处罚也罢，可以任由执法者裁量。比如，从轻处罚500元也行，5000元也行，8000元也行。有了裁量权办法，不能随意了。办法要求划定区间，比如划定了从轻处罚的区间就是0—5千元。那么，500元、5000元符合要求，8000元就不符合要求了。

通常的（例如市场监管部门行政处罚裁量权制度），从轻、一般、从重的裁量区间为，从轻处罚区间“罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较低的30%部分”，从重处罚区间“罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较高的30%部分”，中间的40%为一般处罚区间。（《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》）

（三）如何理解和适用《办法》从轻、一般、从重处罚规定呢？

还以本案网络接纳未成年人案子为例。

第一步，按照裁量阶次，裁量接纳1名未成年人应该给与多少数额的罚款。例如，按照地方文化执法自由裁量权基准，接纳1名未成年人的情形应归为第一阶次，处警告、0—5000元罚款。

第二步，按照裁量区间，裁量是否从轻、一般、从重处罚。当事人无《办法》第十二条、十三条、十四条的不予处罚、从轻处罚、从重处罚情形，依据《办法》第十五条规定“违法行为不具有从轻或者减轻、从重情形的，应当给予一般处罚。”假如当地裁量基准关于从轻、一般、从重裁量区间也分别是罚款额度的30%、40%、30%，则可给与当事人警告，罚款1500—3500元均可。

四、关于健全行政处罚裁量权制度的抛砖引玉

关于裁量权制度，之所以在具体适用时会产生理解上的歧义，除了执法者对于裁量权制度不熟悉、不了解之外，制度文本自身也存在语焉不详。一是没有就如何制定“对同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类、幅度”的裁量阶次做明确的规定。裁量阶次是裁量基准的核心内容。遗憾的是，在笔者查阅学习过的众多裁量制度中，鲜有对裁量阶次作出明确规定的。二是相比裁量阶次的惜墨如金，反而对于从轻、从重、一般处罚的裁量笔墨丰厚。同时，一些诸如“法律、法规、规章设定的处罚种类和罚款数额，在相应的幅度范围内分为从轻处罚、一般处罚、从重处罚”，反而会让执法人员误认为是裁量阶次。本文开头讨论的网络接纳未成年人的案子即为一例。

笔者作为长期从事文化执法法核工作的人员，也曾经参与制定裁量权制度，关于制定“对同一种违法行为，法律、法规、规章规定可以选择处罚种类、幅度”的裁量阶次，综合比较有关文本，摘录如下（仅以文化执法为例），权作抛砖引玉。

第A条根据违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度和主观过错等因素，在法律、法规、规章规定的处罚种类和幅度范围内，违法行为可分为三个阶次：

（一）较轻违法行为；

（二）一般违法行为；

（三）较重违法行为。

第B条　对第A条三个阶次的违法行为，分别适用以下三种处罚种类：

（一）较轻违法行为适用的处罚种类：

1、法律有警告处罚的，从其规定；

2、法律有没收非法所得和非法财物规定的，从其规定；

3、法律有罚款规定的，适用较小数额的罚款。

（二）一般违法行为适用的处罚种类：

1、法律有没收非法所得和非法财物规定的，从其规定；

2、法律有罚款规定的，适用一般数额罚款；

3、法律有其他规定的，从其规定或在处罚种类和幅度内进行裁量。

（三）严重违法行为适用的处罚种类：

1、法律有没收违法所得和非法财物的，从其规定；

2、责令限期停业整顿和吊销许可证。法律有罚款规定的，一般适用较重数额的罚款。

第C条　第B条所称较小数额的罚款、一般数额的罚款和较重数额的罚款，是指在法律规定的罚款数额幅度内，按比例划分的罚款阶次。

第D条法律法规只规定了一种罚款数额的，其罚款裁量幅度如下：

（一）较小数额的罚款，应当在法定幅度的下限以上、不超过总幅度值30%的范围内裁量；

（二）一般数额的罚款，应当在法定总幅度值30%至60%的范围内裁量；

（三）较重数额的罚款，一般应当在法定总幅度值60%至法定幅度的上限范围内裁量。

第E条法律法规规定以一定的违法经营额（违法所得金额）为基准，分成两种罚款额度的，例如，违法经营额1万以下的，处5万元以下罚款，违法经营额1万元以上的，处5倍到10倍罚款，分两部分进行裁量：

第一部分，基准以下的，按第D条分为三个阶次。

第二部分，基准以上的，按下列分为三个阶次：

（一）较小数额的罚款。下限为违法经营额（违法所得金额）的基准最低倍数，上限为违法经营额（违法所得金额）基准罚款最高倍数的30%。

（二）一般数额的罚款。下限为违法经营额（违法所得金额）的基准罚款最高倍数的30%，上限为违法经营额（违法所得金额）基准罚款最高倍数的60%。

（三）较重数额的罚款。下限为违法经营额（违法所得金额）基准罚款最高倍数的60%，上限为罚款总幅度的上限。

实事求是的讲，上述文本也并不完美，只是作为制定裁量基准的一种参考方案。以笔者之见，制定裁量基准最难的地方在于设定违法情形，也就是，细化量化实际生活中的“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”。众所周知，现实生活千变万化，成文法律不可避免的存在概念不周延，范围不穷尽的情况，那么，受制定者、地方案件办理水平等因素的局限，以往由各地制定的裁量制度和裁量基准就更加难以周延和穷尽，需要更高层次例如国家有关部门，站在全国的高度，总览全国的案例，总结全国的经验，制定裁量基准。此次国务院办公厅《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》关于行政裁量权基准制定职责权限，指出“国务院有关部门可以依照法律、行政法规等制定本部门本系统的行政裁量权基准”，为建立健全裁量基准提供了更好的制度设计。

以上仅个人意见，不妥之处，敬请业界批评指正！

参考文献

《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》

《行政执法原理与技巧》作者：刘平

《中华人民共和国行政处罚法释义》许安标主编

《文化市场综合执法行政处罚裁量权适用办法》

《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》

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