提名董事要不要预先通知董事会？

今天要谈的这个问题在公司治理中很重要，而且争议也不小。中国目前还在修改的《公司法》也亟需思考如何应对这一问题。

提名董事是股东参与公司治理的一项重要权利，当然，任何股东权利都不可能是绝对不受限制的，这种限制可以由法律直接规定，比如现行《公司法》第102条规定的股东行使提案权的先决条件；而在公司法契约主义观点下，这些限制原则上也可以由章程约定。在美国，提名董事的程序性问题，又往往留给了章程细则（bylaw）。

预先通知章程细则

美国公司章程细则对董事提名的限制常常体现为，要求股东在股东大会召开之前的一段时间之内，提前将其提名通知董事会，董事会还可以要求提名的股东，以及被提名的董事候选人进一步提供相关信息。这种章程细则被称为预先通知章程细则（advance notice bylaw），近年来在美国上市公司中使用十分普遍。

以特拉华为代表的美国各州公司法原则上都认可这种章程细则的有效性，这是因为它具有以下两项重要功能。一是明确提名董事候选人的时间，以免有股东搞突然袭击，既打乱股东大会的秩序，也让提名人以外的其他股东没有充分的时间来准备投票。

更重要的是，这种章程细则可以促使提名人与被提名人提供更多相关信息，便利其他股东分析评判候选人的任职资格，以便投下有意义的一票。实际上， SEC要求上市公司针对董事会提名的董事人选，披露经历、资格、技能、专长等内容。因此，章程细则要求股东针对其提名的董事候选人提供类似信息，也完全是合情合理的。

实践中，提前通知的期间，以股东年会前90日到120日居多，有些公司延长到150日，甚至180日。除要求股东提前通知之外，预先通知章程细则还会要求提名董事候选人的股东提交更多信息。

这些信息包括提名人与被提名人所持公司股票衍生品以及对冲交易的头寸；由董事会制作的主要针对被提名人背景和任职资格的问卷；提名人承诺对提交的信息及时作出更新，并对提交的信息进行正式确认；保证被提名人没有作过任何可能限制、妨碍其按董事信义义务要求投票的承诺；能证明被提名人独立性的材料；以及被提名人和提名人之间存在的特定酬劳支付安排。

对预先通知章程细则的司法审查

前面提到，特拉华法院原则上认可预先通知章程细则的效力，因为章程细则本质上是一纸合同，对于细则的内容，当事人享有广泛的自由。有一个时期，特拉华法院有关预先通知章程细则的判决集中在对细则条文的解释，而这种解释遵循的是与合同解释类似的规则。

当细则文意明确无误的时候，特拉华法院要求股东在提名董事时严格遵照执行（Blackrock Credit v. Saba Capital, Del. Sup.）；而当文意模棱两可时，法院会以有利于股东权利行使的意思作出解释，例如，模糊不清的股东年会召开日期不足以成为计算预先通知期间的基准（Hill International v. Opportunity Partners）。

不过，特拉华法院对公司法案件的审理从来都遵从一项衡平法原则，那就是有违衡平的行为不会因为其表面的合法性而受到纵容（Schnell v. Chris-Craft）。因此，所谓文意明确无误的章程细则要被严格执行也是有前提的，那就是细则的内容与衡平原则不相抵触。换言之，法院对于章程细则的内容，有权审查其是否符合衡平要求。

那么，法院应该是什么样的标准来进行审查呢？在此，顺便插一句，特拉华法院对涉及公司法上信义义务案件的审查，都有具体的审查标准，而不会基于抽象的衡平、正义原则。然而，在相当一段时间内，特拉华法院并没有找到合适的案件来阐明针对预先通知章程细则的司法审查标准，因为当事人的争议往往局限于对细则条文的解释。

有关预先通知章程细则的司法审查，比较早的一个判例是特拉华衡平法院在2019年作出的。在这个案子中，董事会根据预先通知章程细则设计的问卷很长，其中相当一部分内容未必与董事任职资格相关，而章程细则言明的董事会收集董事候选人信息目的在于确认其任职资格。于是，法院认为股东即使没有按照章程细则规定的时间回答问卷，也不会丧失提名董事的资格（SABA Capital v. BlackRock Credit, Del. Ch，在上诉审中，这部分判决被推翻，但衡平法院判决的理由并未被直接推翻，特拉华法院只是认为股东方面并没有以问卷内容无关为由，要求确认其提名资格）。

不过，上面这个案子虽然间接涉及到预先通知章程细则的内容，但仍然没有提出审查的标准。2021年10月，特拉华衡平法院在另一则案例中拒绝了股东提出的，应该对预先通知章程细则适用严格的Blasius规则作为审查标准（详见《多维公司法》第三十五章）。法院指出，Blasius规则只适用于董事采取的行动“以瓦解股东表决权为唯一或者主要目的” 的情况，“除非有证据显示董事会在回应股东的提名通知时采取了‘操纵行为’，否则法院不会援用Blasius规则”（Rosenbaum v. Cytodyn Inc.）。

Cytodyn案判决的意义更多在于说明对预先通知章程细则的司法审查不适用什么标准，却依然没有指明应该适用什么标准。或者说，此案给人的印象是，董事会在实施预先通知章程细则时不能带有操纵性质，需要“为股东提名董事候选人提供公平的机会”。严格说来，这还够不上一条司法审查标准。

三个月后，特拉华衡平法院又审理了一则有关预先通知章程细则的案件。此案中，法院最终明确了对此类章程的审查标准。此标准包含两项内容，首先是预先通知章程细则应当服务于适当的公司目的；随后，细则的具体内容相对于其要服务的公司目的而言，还需要具有合理性（Strategic Investment Opportunities v. Lee Enterprise）。

特拉华衡平法院将此标准笼统地称为“强化之审查标准”（enhanced scrutiny standard）。不过，从其包含的两个部分看，显然与特拉华州用以审查收购抵御措施合法性的Unocal规则十分类似。实际上，Lee Enterprise案中提供董事候选人的股东也确实意图对公司发起敌意收购，因此，我们也可以认为特拉华有关预先通知章程细则的司法审查标准正是脱胎于Unocal规则。

又过了八个月后，特拉华衡平法院审理了第三则此类案件，上述所谓“强化之审查标准”再次被适用。只是这个案件中，提名董事的股东并没有直接的收购意图，却有可能在取得公司控制权后，寻求拆解公司、变卖公司资产（Jorgl v. AIM Immunotech）。

以上三则案件中，公司的预先通知章程细则均被法院认定合法。从这些案件看，所谓“适当的公司目的”，主要指甄别董事候选人任职资格，而这种资格认定的主要考虑因素又是被提名人与提名的股东，是否会与公司及其他股东的利益存在冲突，以及是否符合联邦证券监管机构要求的董事人选条件。

至于细则内容与公司目的之间的合理性，法院没有更多解释。而要求提名人与被提名人充分披露其背景、相互关系、持股状况、相关衍生品头寸，以及与其他第三方之间存在的正式或非正式协议、共识等，一般都会被视为具有合理性。总体而言，如果预先通知章程细则制定的时候，董事会并未面临敌意收购、委托表决权争夺战，或者积极股东行动（所谓在“晴天”制定的细则），而且细则的主要目的在于维护股东大会的正常秩序，那么，特拉华法院就不太可能否定其效力。

中国《公司法》的态度

此前，海利生物案将现行《公司法》第102条解释成强制性规范，即不允许公司章程规定与此条不同的股东提案条件。对此，清澄君并不赞同，也已经专门撰文作出分析（参见《公司修改章程抵御敌意收购的效力问题》，载《投资者》第6辑）。

《公司法》修正案三审稿第115条则取消了以股东临时提案方式提名董事候选人的制度。这在某种程度上具有正面意义，因为临时提案程序给予股东斟酌董事人选的时间实在太短，股东甚至都来不及搜集相关信息，从而也就很难投出有意义的一票。取消临时提案之后，股东就应该走正常提案程序提出董事人选。

可是，三审稿却没有规定股东的正常提案程序是什么。第115条只说了股东会的通知，而通知内容包括审议事项，那么，是否也就意味着股东的提案必须在通知发出前提交？可通知发出之前，股东又如何得知会议何时召开，如何确定在召开之前多少日提交提案呢？

既然提案权是股东的固有权利，而《公司法》修正案也没有否定这种权利，那么，股东显然应该有提案——包括提名董事——的实体性权利。既然《公司法》没有对提案的程序作出规定，那么，是否可以认为此程序性问题留给了公司章程决定？

倘若如此，公司章程就要对股东提名董事的时间（如前一次选举董事的股东会召开之日后的若干日至若干日之间）和条件作出规定。而这样一来，法院也就难免需要对这些规定实施司法审查。此时，特拉华有关预先通知章程细则的司法审查标准或许可以提供有益借鉴。归根结底，法院需要平衡两方面的利益，一方面是确保股东有机会公平地提出董事人选，另一方面则是确保其他股东能知情、有序地参与董事选举。

值此《公司法》修正案即将通过之际，期待中国的董事选举制度能更趋成熟、完善。

作者介绍

清澄君（张巍先生）：

复旦大学国际经济法专业毕业，先后留学日本和美国十余年，获得早稻田大学民法学硕士、哈佛大学法学硕士和加州大学伯克利分校法学博士学位，获美国纽约州律师资格。现任新加坡管理大学法学院助理教授。

本文转载自 比较公司治理

作者：清澄君

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