杨明：当艺术品执法遇见文物
摘要
一、问题的提出
经查，A公司利用信息网络设立了一个收藏网。该网站系收藏品、艺术品综合性网站交易平台，主要涉及收藏品、艺术品、旧物等交易，提供零售、大众加价、专场加价、批发、自由交易等多种交易模式。客户群体遍及全国各地。甲公司取得《艺术品经营单位备案证明》，从事艺术品经营经纪活动，对成交的艺术品收取注册商铺2%左右的佣金。
交易平台上注册的B商铺销售的1件书法作品和1对儿天球瓷瓶。书法作品的作者系日本人龟田（化名），其参加过中日甲午战争，八国联军侵华战争。该书法作品写有大意为“日本国家的兴败在此一战，全体人员都要努力”的字样。瓷瓶是1937年日军侵占上海时的纪念物。瓶上写有大意为“日军登陆上海纪念”的字样。关于涉案物品是否含有禁止内容，某省文化管理部门组织有关专家出具意见，意见认为，《中华人民共和国宪法》序言规定，“中国......坚持反对帝国主义、霸权主义、殖民主义......”。“反对帝国主义，霸权主义、殖民主义是宪法确定的基本原则。在中日甲午战争、八国联军侵华战争和第二次世界大战中，中国人民深受日本侵略者的蹂躏与残害。该作品宣扬了帝国主义、霸权主义、殖民主义和日本侵华历史。”
依据上述专家意见，执法者认为，该书法作品和瓷瓶属于《艺术品经营管理办法》第二条规定的艺术品，作品的内容为日本帝国主义侵华大唱赞歌，违背了《中华人民共和国宪法》第五十五条“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责”的规定，为含有反对宪法确定的基本原则的艺术品。当事人违反《艺术品经营管理办法》第六条第(一)项的规定，经营含有反对宪法确定的基本原则的艺术品，事实清楚，证据充分。依据《艺术品经营管理办法》第二十条的规定，分别对A公司罚款N元，对B商铺没收涉案作品。
关于上述案例中涉案物品的定性以及适用法律，存在不同意见。该意见指出，涉案书法作品的作者既然参加过中日甲午战争，肯定是那个时期的人，其作品肯定也是那个时代的，距今已有百余年。涉案瓷瓶是1937年左右生产出品，距今也有80多年。因此，涉案物品是艺术品吗？或者说是《艺术品经营管理办法》中的艺术品呢？是否应定性为文物呢？如果能定性为文物，是否还应该适用《艺术品经营管理办法》处置呢？
二、本案不宜适用《艺术品经营管理办法》处置
（一）涉案物品是通说下的艺术品
（二）涉案物品不是法律意义的艺术品
三、涉案物品宜认定为文物并按相关法律处置
（一）通说文物的概念
文物是“历代遗留下来的在文化发展史上有价值的东西，如建筑、碑刻、工具、武器、生活器皿和各种艺术品等”（《现代汉语词典修订本》商务印书馆）上述表达可把握三个重点。一是历史遗留，也就是要有一定的年头。二是属于文化的范畴。三是有价值。换句话说，物件首先要有一定年头，但历史上留下来的东西很多，但未必都是文物，要与文化有关，要有价值。
（二）法律对文物的定义
《文物保护法》说，在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；（四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。《文物认定管理暂行办法》“《中华人民共和国文物保护法》第二条第一款所列各项，应当认定为文物。”
《文物认定管理暂行办法》同时指出，“本办法所称文物认定，是指文物行政部门将具有历史、艺术、科学价值的文化资源确认为文物的行政行为。”这里重点讲了文物具有的三个价值，即历史价值、艺术价值、科学价值。笔者以为，这三个价值的表述对于认定文物很有意义。
（三）文物的年头
（四）涉案物件被认定内容有问题，还能被认定为文物吗？
从文物保护法关于文物的定义讲，只强调文物的历史价值、艺术价值和科学价值，未明确文物不得含有禁止内容。关于此，多年前的一起因卖铜镜被拘留的行政涉诉案件，或许能有所启示。
2009年3月12日，杨某在某市一文化市场租摊卖收藏品，其中包含一面春宫镜（古代镜背铸有男女性交图案的铜镜），被警方查获。某市公安局出具《淫秽物品审查鉴定书》，根据刑法367条和新闻出版总署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，认定涉案铜镜为淫秽物品。杨某被拘留三条。杨某不服诉至法院。原告提出，“认定淫秽物品之前，应该先做文物鉴定，排除文物后，才能认定是否属于淫秽”，并申请重新鉴定春宫镜是否是文物。警方答复“春宫镜”已被警方销毁无法重新鉴定。一审法院支持了警方。杨某提出二审，称，在行政处罚未经行政诉讼前，行政机关有保管证据的义务。现在警方销毁春宫镜，致使无法再次鉴定，应承担不利后果。二审未当庭宣判。（《“女商人卖春宫镜被拘”续：警方被诉违法销毁 》2010年01月15日 中国新闻网）
此案件在当时引起多方关注。著名收藏家马未都认为，“春宫”文化其实就是性文化，是中国古代文化的重要组成部分，渗透于社会生活和文化的各个层面，婚姻、家庭、宗教制度、道德观念、法律等体系。因此历朝历代，从宫廷到民间，反映“性文化”的形式很丰富，作品也很多。从艺术文化角度说，具有一定年代的“春宫镜”不应算是淫秽物品。（《是文物还是淫秽物? 古董商卖“春宫镜”被拘留》CCTV.com 2009年06月23日）
遗憾的是，因为时间稍久了，笔者在网上未查到案件的后续报道。但笔者在网上（百度百科）查到，清春宫铜镜是重庆中国三峡博物馆收藏的铜器。因此，笔者理解，是否为文物，关键看物件是否存在历史价值、艺术价值和科学价值，是否含有禁止内容不是决定因素。因此，就本文讨论的案例而言，涉案两个物件，虽然含有“为日本国家的兴败在此一战，全体人员都要努力”“日军登陆上海纪念”的字样，但仍具有史料价值，至少对于印证相关历史，作为日军侵华证据，具有史料价值。当然，是否为文物，还要由文物部门说了算。但，在《艺术品经营管理办法》明确说明不包括文物，也未搞清涉案物件是否为文物之前，执法者就以含有禁止内容的艺术品定性，继而没收、罚款，显得过于主观任性。
四、网络销售文物的监管
本案涉案主体有两个。一是平台，二是店铺。
（一）关于平台的责任
从现有证据看，平台就是个平台，其并没有直接参与销售，只是收了交易双方的中介费（佣金）。现有法律只是对文物商店、文物拍卖作出了规定。从这一点看，在文物交易方面并没有赋予平台相关法律责任。退一步讲，即使认定平台从事的是文物拍卖的行为，第一其需要办理相关资质。如果没有资质，可由市场监管部门对其处罚。第二，关于拍卖文物的禁止。虽然《文物拍卖管理办法》第十四条规定，“下列物品不得作为拍卖标的：(七)涉嫌损害国家利益或者有可能产生不良社会影响的标的”。第二十条规定，“拍卖企业利用互联网从事文物拍卖活动的，应当遵守本办法的规定。” 但《文物拍卖管理办法》未规定处罚条款。
（二）关于店铺的法律责任
文物保护法规定，“文物商店应当由国务院文物行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门批准设立，依法进行管理。”因此，销售文物需要取得行政许可，未经许可经营文物属于违法行为，擅自从事文物的商业经营活动，尚不构成犯罪的，由工商行政管理部门依法予以制止，没收违法所得、非法经营的文物，罚款。
从上述看，即使从文物角度监管，或许也只有对平台和店铺以擅自从事文物拍卖和文物经营活动论处，但这也仅是市场监管部门的责任。文化执法部门无权处置。
五、启示
本案涉及艺术品经营、涉及文物经营、涉及网络经营，涉及内容问题，反映了一定的现实情况，值得总结和思考。
（一）法律对文物交易涉及内容问题应有所作为
（二）从容自信辩证看待文物的价值
（三）对销售古籍含有禁止内容的启示
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